שלטי הגיבורים על בבא מציעא לז

כתב מיי' כל אסמכתא לא קניא שהרי לא גמר להקנותה לפיכך הנותן ערבון על המקח ואמר אם אני חוזר בי ערבוני מחול לך ואמר המוכר אם אני חוזר אכפול לך ערבונך אם חוזר הלוקח קונה המוכר הערבון שהרי הוא תחת ידו ואם חזר המוכר אין מחייבין אותו לכפול הערבון שזו היא אסמכתא וכן כל תנאי שמתנין בני אדם ביניהם אפי' שהן בעדים ובשטר אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך כך וכך או אקנה לך בית זה ואם [לא] יהיה או לא תעשה כך לא אקנה לך ולא אתן לך אע"פ שעשה לא קנה שכל האומר אם יהיה או לא יהיה לא גמר והקנה שהרי אין דעתו סומכת שמא יהיה או לא יהים ע"כ והראב"ד השיג עליו במה שכתב שהמוכר קונה את הערבון מפני שהוא בידו וכן פי' רש"י שאף הלוקח אינו מוחל אם חוזר בו וכמה שכתב אם יהיה ואם לא יהיה ולא חילק בין היכא שהוא בידו אם לאו וזה תימה דבגמ' מחלק בזה ור"י חלק בו ופי' דבר שאינו בידו והוא תלוי ביד אחרים כגון האומר קני לי יין ממקום פלוני או כיוצא בזה ואם לאו תתחייב לי בכך וכך אסמכתא היא דלא גמר ומקנה דשמא לא ירצו המוכרים למכור לו היין שהיה לו לקנות לפיכך לא גמר ומקנה אפי' אי לא גזים ודבר שאין בידו כלל ואין דבר תלוי לתלות בו לומר דאדעתא דהכי התנה שהוא סבור שמא יבא לידי כך כגון משחק בקוביא וכיוצא בו שאינו יודע אם ינצח אם לאו ואפ"ה התנה ודאי מספק גמר ומקנה בד"א בשותק במעות מוכנים אבל אם הם שותקים באמנה אין מוציא ממנו מה שהפסיד והמתנה על דבר שבידו לעשות אי לא גזים כגון אם אוביר ולא איעבד אשלם במיטבא לא הוי אסמכתא ואי גזים שאמר אשלם אלפא הוי אסמכתא דלא גמר ומקנה ולא משלם אלא מה שהפסיד לפיכך כשהמוכר מצוה ללוקח על תנאי אם תעשה לי דבר פלוני תקנה הוי אסמכתא כיון שקיום התנאי אינו תלוי ביד המוכר אלא ביד הלוקח: ופשוט פ"ד וה' דף מ"ה דאע"ג דאמרינן דהנותן מעות בדבר שיודע בודאי שאין אותן דמים יכולים לעשות קנין אינו יכול לטעון שיחזיר לו מעותיו דהא היה יודע בזה קודם לכן ובודאי דגמר ונתן לשם מתנה מיהו דוקא מלתא דברור לן שהוא היה יודע בו ולא היה יכול לטעות כגון המקדש אחותו שיודע בודאי שאין הקדושין תופסין בה וגמר ונתן לשם מתנה אבל דבר שהוא תלוי דאיכא למימר שהנותן מעות טועה שהיה סבור שהקנין היה טוב ונמצא בהפך אז לא אמרי' דגמר ויהיב לשם מתנה דאיכא לומר דטעה דלאו כ"ע דיני גמירי ומשום הכי אמרו שם התוספות דהקונה שור שנגמר דינו הוי מקח טעות אפי' דידע שנגח ושנגמר דינו לפי דאיכא למימר שהוא לא היה בקי בדין זה דשור הנסקל והיה סבור שיכול להשהותו לעשות בו מלאכתו או אפי' לשוחטו סבור דשרי ונראה דהוא הדין לכל כיוצא בזה: ופשוט פ"ד וה' דף מ"ה דאיכא למימר דהמתנה תנאי או המקבל עליו לעשות דבר פלוני לא קבל עליו כל הצדדין שבאותו הדבר דהא מי שהכיר בשור שהוא נגחן וקבל עליו שמירת נזקיו אם הוזק השור פטור השומר משום דאמר סתמא דמלתא כי קביל עליה נטירותא דנזקין למה שהוא מוחזק מקבל עליו דהיינו להזיק אחרים וזה אסיק אדעתיה ולזה נתכוון והלכך אם הזיק חייב אבל שיוזק הוא מאחרים לא אמר דקיבל עליה דלא מסיק אדעתיה הך מלתא שהרי אין שור מתיצב לנגדו מפחדו הלכך נראה בעיני דכל כי האי מלתא דאיכא למימר דלא אסיק אדעתיה אז בשעת התנאי ויש פנים לומר דלא אסקיה אדעתיה דבודאי לאותו דבר לא נתכוון בתנאי ולא קבלו עליו: