שלטי הגיבורים על בבא קמא ז.

רבינו ומיי' פ"ב מהל' נזקי ממון וטור ח"מ סי' ש"צ והאשר"י וסמ"ג עשין (ע')[סו סז]והר"ז והרמב"ן והרשב"א והראב"ד ז"ל וכמעט כל הפוסקים הסכימו דחייב לשלם נ"ש על הכלי ועל הדלי דבתר מעיקרא אזלינן ומה שיש להקשות בזה מדברי רבינו לדבריו תירצו הראב"ד והרמב"ן כמו שזכרו הרא"ש וכמו כן יש ליישב דברי מיי' דבפ"ב מהל' נזקי ממון כתב דהא דחייב נ"ש על הדלי הוא משום דאזיל מיניה מיניה דאלמא בתר תבר מנא אזלינן ובפ"ז מהל' חובל ומזיק כתב דהזורק כלי מראש הגג וקדם אחר ושברו במקל פטור המשבר דאלמא בתר מעיקרא אזלינן והתירוץ שעשה הראב"ד על דברי רבינו מספיק גם לדברי מיי':

תמה בעל המאור על רבינו איך פסק כאן הכי דאלמא בתר תבר מנא אזלינן ובסוף פירקין פסק כרבה גבי זרק כלי מראש הגג. וכבר כתב תירוצו הרא"ש ז"ל בשם הראב"ד ז"ל וכן הר"ן לפנינו ודע כי כמו כן יש לתמוה מדברי מיי' שבפ"ב מהל' נזקי ממון שפסק דהא דחייב נ"ש על הדלי הוא משום דאזיל מיניה מיניה דאלמא בתר תבר מנא אזלינן ואילו בפ"ז מהל' חובל ומזיק כתב דהזורק כלי מראש הגג וקדם אחר ושברו במקל פטור המשבר דאלמא בתר מעיקרא אזלינן ותירוץ אחד יספיק לכאן ולכאן. והרא"ש ז"ל השיב על השגה זו וז"ל ונ"ל שלא עמד בעל המאור על דעתו של רב אלפס כי גם רב אלפס מודה דאין הלכה כרמי בר יחזקאל דאי לקבוע הלכה כמותו הביא דבריו לא היה לו להביא דברי רב יוסף אמרי בי רב אלא הביא דברי כולם להודיענו דכל כה"ג חשוב כחו כגופו והוי צרורות וממילא ידענא דהלכה כרבנן ואי לית ביה בזרוני משלם רביע נזק את"ל יש שינוי לצרורות לרביע נזק עכ"ל: תרנגול שחטט בחבל ונשבר הדלי אינו משלם רק ח"נ דעל הניזק להביא ראיה דבתר מעיקרא אזלינן דהמע"ה. וה"ה דפליגי גבי זרק כלי מראש הגג וכו' כדאיתא בהל' חובל ומזיק: ונראה דאע"ג דגבי זרק כלי מראש הגג וכו' כתב הריטב"א בשם רבו דהזורק וגם המשבר שניהם פטורין משום דהמע"ה הכא גבי דרסה ע"ג כלי ונתגלגל למקום אחר ונשבר וכן תרנגול שחטט בחבל וכו' אין לפטור בעל הבהמה ובעל התרנגול מכלום משום האי טעמא דמספקא לן אי בתר מעיקרא אזלינן אי בתר תבר מנא אזלינן ולימא דהמע"ה. דעד כאן לא מספקא ליה לרבא אלא לענין אם צריך לשלם נ"ש או ח"נ אבל לפוטרו מכלום לא מספקא ליה הלכך דיינינן אי פטרינן ליה לבעל הבהמה ולבעל התרנגול מנ"ש עד שיביא הניזק ראיה דבתר מעיקרא אזלינן אבל גבי זרק כלי מראש הגג וקדם אחר ושברו במקל יש לפוטרו מכל וכל את שניהם משום דהיזק זה לא ידענו מי עשאו או הזורק או המשבר דאי הזורק עשאו המשבר פטור ואי המשבר עשאו הזורק פטור הלכך זיל לגבי הזורק מדחי ליה זיל לגבי משבר מדחי ליה ומש"ה שניהם פטורין עד שיביא הלה ראיה מי משניהם עשה ההיזק מה שאינו כן גבי דרסה ע"ג כלי ונתגלגל וגבי חטיטה בחבל דודאי ההיזק הזה עשאה הבהמה והתרנגול אלא דלא ידעינן אי חייב נ"ש או ח"נ. כד"נ: ואם דרסה על הכלי ברה"ר ונתגלגל לרה"י כתבתי בהל' הפשוטים דעתי בזה: בהמה שבעעה והתיזה וכו'. לדברי רבינו ומיי' פ"ב מהל' נזקי ממון משמע להדיא דכיון דדין זה סלקא בגמ' בתיקו אם יש שינוי לצרורות לשלם רביע נזק או אין שינוי ולעולם משלם ח"נ כל תיקו דממונא קולא לנתבע ואין משלמת רק רביע נזק בזמן שדנין דיני קנסות דרביע נזק הוא קנם דמחייבין ליה משום שינוי ואינו כח"נ צרורות שהוא ממון והאידנא דאין דנין דיני קנסות ואינו משלם אא"כ תפס אז אם תפס משלם ח"נ דאהניא ליה תפיסתו הן לענין הדין דהיינו רביע נזק הן לענין הספק דמספקא לן אי משלם ח"נ או רביע נזק וצריך לשלם ח"נ אבל הרא"ש אחרי אשר הביא דעת רבינו כתב דמסתברא הוא דאפי' אם תפס אינו גובה רק רביע נזק ותו לא דאהניא ליה האי תפיסה האידנא שאין דנין דיני קנסות שיכול לגבות כמו שהוא שורת הדין בזמן שהיו דנין דיני קנסות אבל אינו גובה ח"נ דלא מהניא ליה האי תפיסה לעשות מוחזק כי היכי דנימא דחבירו המזיק עליו הראיה שאינו משלם רק רביע נזק וכיון דדבר זה ספק יגבה הניזק רביע. דלא אמר כן אלא היכא דהספק הוא בהכחשתם של בעלי דינין דלא ידעי הדיינין האמת אצל מי מהם או באיזה תיקו שאינו מחמת הדין אבל היכא שהספק הוא בדין עצמו שהדין עצמו לא נתפרש בתלמוד היאך לדונו כי הכא דמספקא ליה לתלמודא אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק או אין שינוי ומשלם ח"נ אז אמרי' אוקי ממונא בחזקת מריה קמייתא דכיון דאין לו לניזק אלא טענת ספק לא מהניא תפיסתו והביא ראיות על זה והכי כתב בשם ר"י בעל התוס' וכ"כ טור ח"מ סי' ש"צ והרמב"ן נמי הרי כתב והביא מ"מ דבריו פ"ק מהל' נזקי ממון. ומש"ה אינו גובה רק רביע נזק. ונראה דאפי' בזמן שדנין דיני קנסות דלהרא"ש ור"י ז"ל לא מהניא תפיסת התופס לעשות שזה המזיק ישלם לו ח"נ כיון שהדבר הוא ספיקא דדינא ומדברי סמ"ג עשין סי' ע' גבי מזיק ממון חבירו ואין יודע כמה משמע דבספיקא דדינא מהני תפיסה כדברי מיי':