שלטי הגיבורים על בבא קמא כה

ר"ת פסק דלא סלקא בתיקו אלא כשהמוסר לאנסין מכחיש הנמסר במה שהנמסר אומר שהפסידו כך המוסר מכחישו שלא היו כ"כ אבל אם המוסר עצמו אינו מכחיש הנמסר אלא שאומר שאינו יודע כמה הפסיד ישבע הנמסר כמה הוי ההפסד ויטול כיון שזה אינו מכחיש וכ"כ מיי' פ"ו מהל' חובל ומזיק דמי שיש עליו עדים שמסר ממון חבירו ולא ידעו העדים כמה הפסידו במסירתו והנמסר אומר כך וכך הפסידנ' והמוסר כופר במה שטענו דסלקא בתיקו דאלמא לדידיה אם אין המוסר כופר במה שטענו ישבע הנמסר ויטול וכ"כ שם מ"מ דמיי' אזיל בשיטת ר"ת אבל ר"י פי' דאפי' אין המוסר יודע כמה הפסידו ואינו מכחיש לנמסר אעפ"כ סלקא בתיקו אי נמסר נשבע ונוטל או לאו ולזה הסכים הרא"ש וטור ח"מ סי' צ' וסמ"ג עשין ע' וכן דעת הר"ר אביגדור לפי מה שכתב המרדכי בשמו פ' הגוזל בתרא ובין למר ובין למר מאי דסלקא בתיקו איכא פלוגתא היאך להתנהג בו רבינו כתב להדיא כאן דכל תיקו דממונא לקולא הלכך אין מוציאין מיד המסור אלא בראיה דקולא לנתבע הוא וכ"כ מיי' פ"ח מהל' חובל ומזיק והרא"ש שם והטור ח"מ סי' צ' ושפ"ח והביא תשובת אביו על לאה שטוענת על ראובן שמסרה בידי עובדי כוכבים אנסין ובזה הפסידה הרבה וקצת ביררה בעדים וקצת בהוכחות והשיב כל מה שתוכל לברר בעדים יפרע לה וישבע ראובן שאינו יודע שהפסיד יותר אבל בהוכחות לא מפקינן ממונא ודבריו תמוהין מאד דנראה דמשביעין המוסר כזה שהוחזק מסור ושיהיה כשר לשבוע' דהלא רשע הוא וכן מוכח מדבריו סוף פרק הכונס אי לא מיירי במסור שאנסוהו להראו' וזה דוחק ועוד היאך כתב דבהוכחות לא מפקינן ממונא והלא איהו גופיה כתב שם פרק הכונס דלאפוקי ממונא מן המזיק אזלינן בתר אומדנא וה"ה בהוכחה טובא וצ"ע וסמ"ג נמי סי' ע' ס"ל דכל תיקו דממונא קולא לנתבע ובשם רב האי כתבו דכל תיקו דממונא חולקין והלכך ישבע הנמסר ויטול מחצה והכל דחקו סברתו זאת ובהגהות אשר"י מא"ז בשם ספר חפץ פסק דעשו תקנת נגזל במסור וישבע הנמסר ויטול בכל ענין ועוד כתב היכא דשני ישראלים דרים יחד בישוב ואין להם עדים ואתי חד וצווח על חבריה דמסרו לעובד כוכבים או לשלטון והלה אמר לא היו דברים מעולם זה היה מעשה והרמ"ה והר"מ בשם ר"ת כתבו שיש לו לישבע לפני השלטון שלא דבר לשלטון על שכנגדו שום דבר רע המביאו לידי הפסד והטוען על חבירו מסרתני וליכא עדים ישבע היסת ויפטור ומיי' פ"ח מהל' חובל ומזיק פסק דאם תפס הנגזל לא מפקינן מיניה אלא נשבע בנקיטת חפץ וזוכה במה שתפס והוא אזל לשיטתו דס"ל דאף בספק דדינא אם תפס אין מוציאין. מידו אבל לדעת התוס' והרא"ש אינו מועלת התפיסה כלום כיון שהוא ספק דדינא וכ"כ הגהת מיי' פ"ח מהל' חובל ומזיק בשם ראבי"ה וכן המרדכי ועוד כתב המרדכי דנמצא בתשובות רב האי דכיון דתקנת נגזל במסור סלקא בתיקו המע"ה לא ישבע ליטול כלום מיהו ראוי שנבאר דהא דפליגי אם עשו תקנת נגזל במסור לישבע וליטול או לא הרי רק כמו שכתב המרדכי פ' הגוזל בתוס' בשם הר"ר אביגדור והראב"ד ז"ל: הרא"ש ז"ל הביא דברי רבינו וכתב עליו תימה למה יעשו תקנת נגזל במפקיד בשלמא בנגזל עשו תקנה שלא ישבע הגזלן וכן באש שפשע בשמירת אשו הטילו השבועה על הניזק וגם אין המבעיר יכול לידע מה היה לניזק בבית וכן במסור השבועה על הנמסר שישבע ויטול שעשה עבירה אבל במפקיד למה הטילו אי דטעין נפקד בריא סיגין הוה משתבע דהכי הוא ויותר נראה שיהא פטור בלא שבועה מידי דהוה בטוען חיטין והודה לו בשעורין ואי דטעין שמא אמאי נשבע המפקיד בלא שבועה יטול דה"ל נפקד מחויב שבועה ואין יכול לישבע כמו שטענו מנה וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דהכא נמי טענו שק מלא מטכסין והודה על השק ועל המטכסין אמר לא ידענא דשמא סיגיס היו ומיהו איכא למימר דלא אמר בכה"ג מחויב שבועה ואין יכול לישבע משלם דדוקא היכא דנראה טענה שלו ברמאות הא דטעין לא ידענא לפי שהיה לו לידע אם הוא חייב או לאו וכן מוכח בפ' כל הנשבעין דדריש שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשין ומפרש התם כגון דא"ל מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא באבוה בכה"ג מיחייב וע"כ צריך ליתן טעם למה האב חייב והיורשין פטורין דבלא טעם אין לחלק ביניהם מדקאמר התם אי דא"ל חמשין אית לך וחמשין לית לך מה לי הן מה לי אבוה אלא היינו טעמא דלא ידענא באב חייב שיש לו לידע אם חייב לו מנה אם לאו אבל היורשין אין להם לידע במילי דאבוהון וה"נ אין לנפקד לידע דמלתא דשכיחא הוא דמפקיד איניש גבי חבריה שקין ותיבות מלאים חפצים ואין הנפקד מדקדק לידע כל מה שיש בשקין ובתיבות הלכך לא מחייב נפקד במה דאין יכול לישבע אלא שעשו תקנת נגזל בפקדון כיון שהנפקד אינו יודע שישבע המפקיד והא דמייתי לה בירושלמי והא דסלקי בתיקו אם עשו תקנת נגזל במסור ולא פשיטא ליה מפקדון משום דמסור דינא דגרמי ובדבור בעלמא הוא דאפסדיה ודבר קשה הוא מאד כי מעשה בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקין ובמרצופין שמפקידין אצלו ואפשר לפרש דירושלמי חד בר נש אפקיד שק צרור גבי חבריה אירע אונס לנפקד שנשרף ביתו בפשיעת שכינו שלא שמר גחלתו ונתחייב המבעיר לשלם הנזק אע"פ שמה שבתוך השק הוי טמון ומיירי דנפלה גדר מחמת דליקה והוי חציו ומחייב אטמון ואמר המבעיר דמלא סיגין הוי והשתא מייתי סייעתא מרב דעשו תקנת נגזל באשו שמעתי שהגאונים פירשוהו בפקדון וכתבו דעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם: