שלטי הגיבורים על בבא קמא כו.

מיי' פ"ה מהל' פקדון כתב דדין זה דמי לטוענו מאתים והודה לו במקצת ואמר על השאר איני יודע שהוא מחויב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ה"נ ישלם הנפקד ויטול המפקיד כדבריו בלי שבועה והוא שיטעון דבר שהוא אמוד בו ויש לשומר להחרים על מי שלקח ממנו יותר מן הראוי לו והשיגו הראב"ד ז"ל וכתב דאין זה דומה למחויב שבועה ואינו יכול לישבע דלא אמרי' הכי אלא כי הוה ליה לידע באותו דבר ופשע בידיעתו וניכר הדבר דאיערומי קמערים אבל הכא לא הוה ליה לידע שהיו בכיס מאתים זוז הלכך אע"פ שטוען לא ידענא אינו בכלל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וכ"כ הרא"ש ז"ל וטוח"מ בנו סי' רצ"א דליכא לחיוביה משום מחויב שבועה ואינו יכול לישבע דלא אמר הכי אלא בשיש טענת רמאות כגון נ' ידענא ונ' לא ידענא לפי שהיה לו לידע אם היה חייב לו או לא אבל הכא לא היה לו לנפקד לידע כמה היה בכיס דמלתא דשכיח הוא שאדם מפקיד אצל חבירו שקין וכיסין מלאים ואינו יודע כמה יש בתוכן אלא ישבע המפקיד שתקנת חכמים הוא שעשו במפקיד שתקנו שישבע ויטול כמו שתיקנו בנגזל שישבע ויטול ועוד כתב הרא"ש ז"ל דלא לכל מילי עשו תקנת נגזל במפקיד דאילו בנגזל אפי' אי טעין הגזלן ברי ישבע הנגזל ונוטל אבל במפקיד דוקא כשטוען הנפקד שמא ישבע המפקיד אבל אי טעין ברי לא ולפ"ז אין חילוק בין אם ההודאה ממין הטענה בין אם אינה ממין הטענה לענין להחשיבו מחויב שבועה ואינו יכול לישבע אלא מפקיד נשבע ונוטל כשטוען הנפקד שמא ואי טעין הנפקד ברי לא כתב הרא"ש היאך להתנהג ומיי' כתב דנשבע היסת ונפטר ואפי' בטוען שמא כתב הרא"ש דקשה בעיניו שישבע המפקיד ויטול כי מעשים בכל יום שאין הנפקד מדקדק לידע מה שיש בשקין ובמרצופין המופקד אצלו ולולי כי הגאונים כתבו שעשו תקנת נגזל בפקדון ואין לזוז מדבריהם לא היה מאמין למפקיד בשבועה ועוד כתב המ"ם בהשגתו על מיי' בדין זה שכתב מיי' דהיכא דאין הנפקד יודע מה הפסיד דיטול הלה בלא שבועה והיאך יחשב מיי' דבר זה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע דהרי לא הודה לו בדבר שבמדה ושבמנין וכ"כ סמ"ג עשין סי' פ"ח דאם המפקיד אומר מאתים זוז היו בכיס והלה אומר לא ידעתי כמה היו כיון שלא הודה בדבר שבמדה ושבמנין אינו חייב רק שבועה דרבנן לא שייך ביה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע וטענה זו נראית גדול על מיי' דהא גם לדידיה כל שלא הודה דבר שבמנין אינו חייב שבועת התורה כמו שכתב בפ"ד מהל' טוען ואולם השגה זו מעיד המ"מ כי הרמב"ן ז"ל תירצה בחידושיו בשבועות היטב ואני לא ידעתי והטענה הראשונה אשר להראב"ד ולהרא"ש עם מיי' נראה דס"ל למיי' דודאי כל היכא דליכא למיחש לרמאי כלל אז ודאי אע"פ שמודה במקצת ובמקצת אומר איני יודע לא הוי מחויב שבועה ואינו יכול לישבע והיכי דמי כגון שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה ואומר המזיק דלא ידע אם קודם שילדה נגחה אי לאח"כ אז ודאי אין בשבועה הזה חשש רמאות דפשיטא דשפיר קאמר שאינו יודע שלא היה אצלה בשעת לידה אבל הכא למה לא היה לו לנפקד לדעת מהו הדבר שמפקיד אצלו כדי שיוכל להזהר בשמירתו ואפי' שיהיה המנהג שלא יעיין הנפקד במה שמפקידים אצלו לא בשביל כך יפסד המפקיד ולעולם איכא למיחש שמא ברמאות טוען שאינו יודע דבר זה וכיון דמחויב שבועה על שהודה במקצת הוה ליה שפיר בכלל מחויב שבועה ואינו יכול לישבע עוד כ' מיי' דהא מפקיד אצל חבירו שק צרור ופשע בו מפקיד אומר מרגליות היו בו והלה אומר שמא סיגין היו בו ישבע מפקיד ויטול אבל בלא שבועה לא יטול לפי דליכא לחייב הנפקד מטעם מחויב שבועה ואינו יכול לישבע דאין ההודאה ממין הטענה והוה ליה כמי שטענו חיטין והודה לו בשעורים שאינו חייב רק היסת והראב"ד ז"ל השיגו וכתב דהוה שפיר ממין הטענה דהא מודה ליה בשק וכופר במה שבתוכו ונראה בעיני דאין זו השגה דלא חשיב מיי' הודאה מה שהודה לו על השק דאינו טוענו השק אלא מה שבתוכו טוענו וכיון דדברים שבתוכו לא הודה לו ממין הטענה אינו חייב רק היסת גם מה שהקשה עליו הראב"ד מדין השוורים אינה קושיא דהתם לא עשו תקנת נגזל בנזקי ממון אבל הכא בשביל תקנה הוא דישבע המפקיד ויטול וצ"ע על סמ"ג כי בסי' ע' פסק דאם ידע המזיק שהכיס היה בו זהובים אבל אינו יודע כמה היו בו והניזק אומר אלף היו בו טטל אלף בלא שבועה והוא שיהיה אמיד שהרי זה המזיק מחויב שבועה ואינו יכול לישבע משלם ואילו בסי' פ"ח כתב דאם המפקיד אומר מאתים זוז היו בו והלה אומר מעות היו בו אבל איני יודע כמה דאינו נוטל בלא שבועה דאין זה מחויב שבועה ואינו יכול לישבע כיון דלא הודה לו בדבר שבמנין מאי שנא זה מזה הרי הכא והכא לא הודה לו בדבר שבמנין וצ"ע: