שבות יעקב חלק ג ס

מהני וכמבואר בש"ע סימן ס"ד וז"ל וכל זה לדינא דגמרא אבל למאי דתיקון רבנן שגובין ממטלטלי דיתמי גובין משטרותיהם אפילו לא תפס מחיים והיינו דוקא מיתומים אבל אם יש עוד בע"ח ולא גבה עדיין יחלוקו הבע"ח מוקדם ומאוחר כמ"ש בש"ע סימן ק"ד וק"ל ואין מקום לשאר אחיו הבע"ח דין על הלוה לומר דלא הי' לך לפרוע לא' מן האחים לבד עד שיבאו כל האחין יחד זה אינו כי האחין הם שותפין בחוב א"צ כתיבה ומסירה זה מזה כמבואר בש"כ סימן ס"ו ס"ק י"ח ע"ש וכ"ש בנדון שיש להם חלק בגוף החוב מדר"נ וכל זה ברור וזה שעדיין נשאר חייב לזה האח אם יש עוד ממה לגבות מנכסי אמם נ"ל דיש לו חלק בשאר אחין לחלוק בגביית חובו שוה בשוה זה נ"ל פשוט ודלא כתשובת פרח מטה אהרן חלק ב' סי' כי המעיין בדבריו שם יראה שכל ראיותיו ממילא נפרכים וכן עלתה הסכמה בבי דינא שלנו למעשה שלא כדבריו נ"ל הק' יעקב: שאלה קמט מי שנתן במתנת שכ"מ כל מטלטלין שלו וכתב בשטר מתנה שיתן מטלטלין שלו ק"ך זהובי' לפלוני וש' לפלוני ות' לפלוני ושומת המטלטלין שלו ידוע שאין שווים החצי' ממה שצוה אך ורק עם השט"ח שיש לו על אחרים הם שווים כפי הסך שצווה אי נימא דכוונתו הי' ג"כ על השטרות ולקיים צוואת המת בשלימות או י"ל דאין השטרות בכלל ויהא דינם כמבואר בח"מ סי' קי"א סעיף ח' דיחלקו לחלקים יע"ש וילמדינו רבינו הדין כי מפיו אנו חיים: תשובה הנה לכאורה הי' נראה דאין למקבלי מתנות חלק בשט"ח דאינם נכללים בתוך מטלטלין וכמבואר בתשובת הרשב"א סימן תתפ"ה דשטר לא מקרי מטלטלין והובא דבריו בש"ע ס"ס ס"ז פסק הלכה דאם אמר מטלטלין לפלוני אין שטרות בכלל וכ"כ בכנסת הגדולה ס"ס ס"ו בהגהותיו לב"י סעיף י"ג וז"ל ויש ראיה להרשב"א מב"ב פ' מי שמת גבי הא דשטרי אקרי נכסי ועיין בהר"מ מטרני ח"א סימן ק"ה עכ"ל אכן אחר העיון נ"ל דבנדון דידן גם השטרות בכלל חדא הא דאין שטרי בכלל אין זה ברור כלל ואין כאן ראיה מוכרחת בפ' מי שמת דהא דלא קמבעיא אי שטרי בכלל מטלטלין היינו משום דקאמר שם בש"ס דף ק"נ ע"א אמר מטלטלין לפלוני כל מיני תשמישו בכלל ושטרות נמי י"ל דנכללו במאני תשמישו דהיינו הנייר לצור ע"פ צלוחית וכדאמרינן בב"ק דף מ"ט וכי לצור ע"פ צלוחית הוא צריך ומשני אין לצור ולצור וב"ב דף ע"ו ע"ב וכל זמן שלא פרע הלוה השטר הוא של מלוה להשתמש בו לצור ע"פ צלוחית ונכלל בכלל מאני תשמישו אף דגוף השטר ודאי לא קני אלא בכתיבה ומסירה כמבואר בח"מ סימן ס"ו היינו דוקא במתנת בריא אבל בשכ"מ דדבריו ככתובים ומסורים דמי גם השטר בכלל המתנה וכמבואר בש"ע סימן ס"ו סעיף ג' וס"ס רמ"ח והוא מתשובת הרא"ש כלל ע"ה סימן כ' ע"ש גם הרשב"א סימן תתפ"ה נראה דאינו סומך על טעם זה לבד דשטר אינו נכלל בלשון מטלטלין כי זה אינו מוכרח בכלל ואינו מביא ראיה לדבריו דאדרבא מייתי שם ראיה מפ' מי שהיו נשוי להיפך דמקרי מטלטלין ושוב רוצה לדחות הדבר ועיקר סמיכתו בכל כחו הוא מטעם שני שכתב שם ברשב"א וז"ל ועוד שאפילו אמר מטלטלין והחובו' בפירוש לא קנה דקי"ל אין שטרות ניקנין אלא בכתיבה ומסירה היא וכל שעבודא דאית ביה עכ"ל ובנדון שלפנינו דהוא מתנת ש"מ דהוי ככתובין ומסורין וודאי כוונתו גם על השט"ח גם בתשובתו מהרמ"ע מפאנו סימן פ"ז כתב גם כן בפשיטות דשטרות בכלל מטלטלין הובא ג"כ שם בכ"ג ס"ס ס"ו ובזה נ"ל ג"כ מיושב מה שמקשה הסמ"ע בסימן ס"ו ס"ק י"ב דברי הש"ע אהדדי דבסימן ג' משמע דמקני מטלטלי הובא אגב קרקע גם השטרות בכלל ובסעיף מ"ב פסק דאין שטרות בכלל מטלטלין ומדחיק לתרץ ע"ש ובאמת לק"מ דאע"ג דלפי פשיטא אין השטרות בכלל מטלטלין בפרטות בלי שהקנה השעבוד שבו מ"מ בסעיף ג' מיירו שהשטר מונח על הקרקע וכמ"ש הסמ"ע שם ס"ק י"ג בשם הטור אי לאו דהוי מתנת ברי שצריכן כתיבה ומסירה אמרינן דאם הקנה אגב מקרקע דגם השטרות בכלל מטלטלין וזה ברור כדי לקיים דברי המת והש"מ ועיין בטור וב"י סימן ס"ד ובש"ע שם גם בטור סימן קי"א ע"ש נמי משמע דשטרות בכלל מטלטלין וכ"ש היכא שנראה וניכר כוונתו כמו בנדון שלפנינו דאם לא נכללו השטרות בכלל דבריו לא היו כאן החצי מה שצוה ודאי כוונתו על השטרות נ"ל הק' יעקב: שאלה קנ אפטרופס של יתומים שמוצא שט"ח על ראובן וראובן מביא עדים שנתן לאביהם מעות אבל לא ידעו אם נתן לו בתורת פרעון או בתורת פקדון או בתורת מתנה ואפטרפס טוען שנתן לו במתנה אי טענתו טענה או נימא דאין לטעון בשביל היתומים טענה דלא שכיח כמבואר בסמ"ע סימן נ"ח ס"ק ט"ו: תשובה דין זה דמילתא דלא שכיח לא טענינן בשביל היתומים מבואר בשעחיש סימן ק"ח והובא שם בש"ע סי' הנ"ל סעיף י"ד אם טוענין בשביל יורשים נאנסו או לא והביא בש"ע שם שני דיעות והש"כ הכריע שם בס"ק ח' דטוען לפניהם אף טענה דלא שכיח ועיין בכ"ג בסימן ק"ח בהגהותיו לב"י סי' ק"ח סעי' וי"ו כ' וז"ל אמר המאסף מהריב"ל ס"א כלל י"ז סי' צ"ד והרש"ך ח"ב סי' רל"ו תפסו בפשיטו' דמלתא דלא שכיח לא טענין ליתמי וכ"כ המרדכי ח"א סימן קמ"ג והוא מן התימא וכבר תופס מהריב"ל והרש"ך בעל משפט צדק בח"ב סימן ע"ד ועיין ברשדם ח' ח"מ סימן קצ"ח ועוד תפס בעל משפט צדק על מהריב"ל איך עשה עיקר מתשובת הרא"ש דס"ל דמילתא דלא שכיח לא טענין להו ליתמי אחר שבפסקיו פסק בהיפך והקשה על הרא"ש פ' שני דייני גזירות דטענינן ליתמי מילתא דלא שכיח היינו דשכיח ולא שכיח אבל דלא שכיח כלל בטענות נאנסו ודומה לו היינו האי שכתב הרא"ש פ' שני דייני גזירות ומעולם לא חזר הרא"ש מתשובותיו לפסקיו בטענת נאנסו ודומה לו אלא בטענת שכיח ולא שכיח הוא דחזר בו ובזה באו דברי מהריב"ל על נכון אבל מהר"י מטראני בתשובה ח"א סימן ע"ב ובחלק ח"מ סימן ק"ך ובעל משפט צדק סימן מ"ג וע"ג כתבו כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא הממע"ה וכ"כ מהר"א ששון ז"ל בסימן ק"ל עכ"ל הכ"ג א"כ גם בנדון דידן דהוי טענה דלא שכיחא כמ"ש הסמ"ע בסימן נ"ח ס"ק ט"ו הוי ספיקא דדינא ואין כח ביד האפטרופס להוציא מיד ראובן אפילו למאן דסבירא ליה בסימן נ"ח דלא אמרינן כה"ג איתרע שטרא כיון דלא נתן לו בתורת פרעון והוא דעה ראשונה שהביא הב"י שם בש"ע סעיף ג' היינו אם הלוה טוען כן בברי אבל בשביל יתומים אינן טוענין מילתא דלא שכיח והוי ספק ספיקא לקולא לנתבע חדא שמא הלכתא כמאן דס"ל כה"ג איתרע שטרא ואת"ל דהלכה כמאן דס"ל דלא איתרע שטרא כיון שיוכל לטעון במתנה ניתן לו מ"מ אין טוענין ליתומים כן כיון דמתנה דלא שכיח ובפרט במקום דחייבי לו אין מדרך בני אדם ליתן לו מתנה עד שישלם לו חובו תחלה כמ"ש הסמ"ע בסימן נ"ח ס"ק ט"ו והוא דעת ר"ת והרא"ש ע"ש בב"י גם אין לפקפק דזה בכלל שכיח ולא שכיח ובזה א"ל דכ"ע מודים דטוענין כן ליתומים וכן יש קצת ראיה מדברי הסמ"ע עצמו בסימן ע"ה ס"ק א' וז"ל וכן חיישינן שהנתבע חייב לו באמת אלא שנתן לו פעם אחת מתנה מנה עכ"ל ומדחיישינן להכי ש"מ דהוא קצת שכיח אי משום הא לא תברא די"ל אפילו בטענה דלא שכיח כלל כל היכא דאפשר לברורי לכתחלה מברירינן ועי"ל דהתם ה"ק אולי קודם שהלוהו נתן לו פעם אחת מתנה לכן טוען שאינו חייב לו כלום מ"מ לענין דינא נ"ל עיקר כמ"ש דאיתרע שטר זה ואין האפטרופס יכול להוציא מראובן כלום נ"ל הק' יעקב: שאלה קנא ראובן ושמעון שהשלישו יחד דבר מה ללוי ואמרו שלא יתן לא' מהם אם לא בריצוי שניהם ואחר זמן מה בא ראובן ושמעון ואמר שמעון שהתפשרו יחד שייך השלישית לו וראובן שתק אי שתיקתו הוי כהודאה או לא: תשובה הנה לכאורה הי' נראה לדמות דין זה מ"ש הטור בשם תשובת הרא"ש כלל ש"ה והובא ג"כ בבע"הת כלל מ"ב ובש"ע שם ראובן שאמר לשמעון ולוי מנה לי בידכם ואמר שמעון הן לוי שתק וכו' הוי הודאה לגבי שמעון אבל לגבי לוי לא הוי הודאה עכ"ל א"כ הכי נמי נאמר לגבי שמעון הוי ריצוי ולא לגבי ראובן אכן כד מעיין שפיר יראה דהא לא דמי' אלא להא דאיתא בב"מ דף וי"ו ע"א דאי תרווייהו תפסי הטלית וא' תקפה מידו ושתק דהוי כהודאה אפילו עשה כן בפני עדים כמסקנת הרא"ש והכי קי"ל כמבואר בח"מ סימן קל"ט וכן הסכמת הש"כ שם ס"ק וי"ו וכיון ששניהם האמינו לשליש דהוא מהימן כבי תרי ושוב הלך עמו ושמע משמעון ששייך לו השלישות ודאי תוי כהודאה ואין לראובן שום טענה עוד על השלישות דהא כל זמן שהוי ביד שליש הוי כתפסי תרווייהו וכיון שזה אמר בפניו ששייך לי השלישות לבדו הו' כתקפה מידו והוא שותק גם אין לדמות דין זה למה דאיתא בש"ס דקדושין דף ס"ג ע"א וע"ב במי שמקדש אשה ע"מ שירצה אבא אי פרושו ע"מ שיאמר אין או יבא וימחה או פירושו ע"מ שישתק אבא דיש חילוק דעות וכמבואר בא"ה סימן ל"ח נראה דבנדון דידן כ"ע מודו אף שאמרו בריצוי שניהם מ"מ כיון שזה הלך עמו ושמעון אמר שהתפשר עמו אם לא נעשה פשר הדבר ברצון שניהם לא הי' הלך עמו שהרי יתפס בשקר שזה יכחישו מיד אלא ודאי כל כה"ג ודאי שתיקתו כהודאה דמי ועיין בתשובת משפטי שמואל סי' קי"ג ובכ"ג סי' קל"ח וכן נ"ל הק' יעקב: שאלה קנב אחד שתקע כפו לחבירו על דבר מה ותובע אותו שיקיים ת"כ שהוא במקום שבועה והנתבע משיב שלא נתן לו ת"כ שהיא שבועה רק מה שמנהג סוחרים ליתן זה לזה בל"א הנ"ט שלא"ק שמכין כף אל כף ופה המנהג שהנט שלאק אינו קונה מה דינה זאת ועוד אחרת מומר פושעי ישראל שאינו מקיים ד"ת רוצה למכור מקום בבה"כ וזו אין יוכל למכור אם לא שיכריזו תחלה בבה"כ ולא יבא עליה שום עיקול ובאמת אין מעקלין על תביעת בעל פה ויש כאן יהודי סוחר א' איש מוחזק לנאמן וכשר שיש עליו חוב בפנקסו אי יוכל לעקל או לא תשובה הנה מבואר בח"מ סימן פ"א סעיף כ"ח בהג"ה דתקיעת כף הוי שבועה ופי' שם הסמ"ע אפילו לא פי' ואמר באמונתו הוי כן ובי"ד סימן רל"ט סעיף ב' כתב והני מילי כשהיא דרך שבועה אבל כשהיא דרך הסוחרים שתוקעים כפם זה אל זה לקיים המקח אין לו דין שבועה כלל עכ"ל הש"ע שם לכן כל שלא יאמר בפירוש אני נותן לך תקיעת כף לא הוי לשון שבועה כי לשון ת"כ הוי שבועה כדכתיב כל העמים תקעו כף תקעת לזר כפיך וכן הוא בספר תשבי שהוא בל"א (אן גליכן) כמו ערבות אבל הכאה כף אל כף אינה שבועה כלל ומ"מ במקום שנוהגין לקנות ע"י כך הא קניה גמורה וכן היינו נוהגין לפסוק כן בק"ק פראג אבל פה ק"ק מיץ לא נהגי כן ועיין בח"ע סי' ר"א סעי' ב' וא"כ בנדון דידן כיון שאמר שלא הי' בדעתו לשום שבועה ולא הזכיר כלל לשון ת"כ אין כאן שבועה כלל דל"ל שישביע על זה אלא יזהירו אותו ב"ד על שבועתו כדאי' להדיא סימן פ"ז סעיף ל"ד בהג"ה וע"ש אכן לפי המנהג שנהוג פה הדיינים ע"פ הגאונים הקדמונים דאף אם יש הכחשה בין התובע והנתבע