שבות יעקב חלק ב נח

בידקא בארעא אזל הדר גודא בארעי' דחבריה אתא לקמיה דרב נחמן וכו' א"ל והא אחיל לי דאתי וסייע בגודא בהדי א"ל מחילה בטעות הוא את גופך אי הוי ידעת לא הוי עבדת וכו' הרי להדיא דכל כה"ג מחילה בטעות לא הוי מחילה ואף דלא נעלם מאתי שהתוספ' שם בד"ה א"ל מחילה בטעות וכו' דלפעמים אפי' מחילה בטעות הוי מחילה היינו מטע' שכתבו תוספ' שם דאף אם היה יודע המוכר שיכול לחזור לא היה חוזר דניחא ליה דליקו בהימנות' משא"כ כאן דנתרמה הלוקח במקח ליקח דבר מזויף כאלו הוא טוב בודאי הוא חוזר ואין כאן מחילה כלל זאת ועוד אחרת כיון שהלוקח לא ידע שהוא מזויף לא שייך מחילה כלל וכדאי' בב"מ האומר לחבירו על מנת שאין לך עלי אונאה רב אמר יש לו אונאה ומפרש בגמ' טעמא דלא ידע אי איכא אונאה ולא מחל הכי קי"ל כמבואר בח"מ סי' רכ"ז גדולה מזו פסק הרמב"ם פט"ו מה' מכירה וז"ל ואפי' אם אמר המוכר על מנת שאין אתה חוזר עלי במום הרי זה חוזר עד שיפרוש המום כשמכרו וימחול הלוקח או עד שיאמר לו על מום שימצא במקח זה שיפחת דמיו עד כך וכך קבלתי אותו שהמוכר צריך לידע הדבר שמוחל ויפרוש אותו עכ"ל והובא ג"כ בטח"מ סי' רל"ב אף שהטור כת' שם דתלוי בפלוגתא אי יכול להקנות דבר שאין לו קצבה או לא כבר השיג עליו הב"י דלשון הרמב"ם מבואר שאינו כן אלא דנלמד מדין אונאה וכ"כ המ"א שם וכן הסכמת האחרונים דלא כב"ח שרוצה לדחוק בזה ליישב דעת הטור ואף לפי דברי הב"ח ולשונו שם מ"מ מבואר מדבריו דדוקא במום שיש כמה בני אדם שאין מקפידין במומין כמ"ש הב"ח שם אבל בודאי אדם מקפיד שלא לקנות דבר מזויף בחזקת זהוב לכן נ"ל פשוט וברור שהמקח בטל הק' יעקב: שאלה קסז בדין חלוקת המרתף שיש לשני שותפין מרתף ביחד ורצה אחד מהם שיתן לו מרתף חלק שלו סמוך לביתו והשני רוצה להטיל גורל עמו הדין עם מי תשובה עיקר דין זה הוא מחלוקת ישנה בין הפוסקים הובא בטור וב"י בח"מ סי' קע"ד אי יטילו גורל או כופין על מדת סדום ויטול חלק המרתף הסמוך לו ופס' המרדכי מה"ט כל דאלם גבר וכן פסק שם בש"ע סי' קע"ד סעיף א' בהג"ה וכתב שם הש"כ בס"ק ב' שבתחלה יפילו גורל ואם לצד חלקו נפל הרי טוב ואם לאו אכתי לא זכה השני בחלק שאצל הצד חבירו דשמא קי"ל כרש"י אלא פסקינן כל דאלם גבר עכ"ל והנה דין זה דאמרינן כל דאלים גבר בפלוגתא דרבוותא יש לו מוצא דין בש"ס פ' הניזקין דף נ"ט אמר רב הונא בר תחליפא השתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר כל דאלים גבר וכבר תמה על זה בעל תרומת הדשן ועל דברי מור"מ במרדכי פ"ק דב"ב דלפי הטעם שפי' רשב"ם פרק חזקת הבתים אהאי איבא דמשני תלמודא כיון דאיכא למיקם עלה דמילתא לכך פסקינן כל דאלים גבר דשמא יבאו עדים ויעידו של מי הוא ונמצא דברי ב"ד שבורים ונסתרים במה שפוסקו כבר חלוקה או שודא לכך אין ב"ד נכנסין בדבר ולכך כל דאלים גבר עכ"ל משמע אי לאו הני טעמא ע"ש שהאריך ותירץ דהתם מיירו בגוונא דלא שייך חלוקה כלל וכה"ג צריכין אנו לתרץ דמאן דס"ל הטעם דכל אלם גבר דמי שיודע שהאמת אתו ימסר נפשו על שלו וזה הטעם לא שייך בפלוגתא דרבותא וכמו שכתב הע"ש ס"ס קל"ט וע"ש בש"כ שהאריך לקיים דבריו ודלא כסמ"ע ולע"ד נראה דמעיקרא לא קשה קושית התרומת הדשן לפי טעם הרשב"ם דהיכא דאיכא למיק' עלה למילתא אמרינן כל דאלים גבר א"כ גם בפלוגתא דרבוותא שייך למימר איכא למיקם עלה דמילתא וכמבואר בח"מ סימן כ"ה סעיף א' דאם יש חכם גדול יכול לחלק על דברי הגאוני' אפילו בראיות מוכרחת ע"כ וכן להכריע בין הפוסקים כדאיתא שם בהג"ה סעיף ב' נמצא זכינו לדין בנידון שלפנינו יטילו גורל ואם יפול הגורל על השני עדיין לא יזכה רק כל דאלים גבר כנ"ל לדינא ועיין בתשובת מ"ב סימן י"א ומ"מ לבי אומר לי דבזמנים הללו שאנחנו בגולה שפלים ונבזים וקונסין מאוד על ההכאה ויש כמה חששות אם יפסוק כל דאלים גבר וגם לפי הטעם דכל מי שהאמת אתו ימסור נפשו על דבר זה ג"כ לא שייך בדורות הללו שרבו המתפרצים והגזלנים והאלמים שמוסרין נפשם ג"כ על ממון שאינם שלהם א"כ היכי דלא שייך לומר חולקין כמו בנדון שלפנינו דבלא"ה צריכן לחלק רק בפלוגתא דרבוותא בחלוקה גופא באיזה אופן יהיה על כן יחלוקו ע"פ הגורל כנ"ל אף ע"פ שהוא דבר חדש שלא נמצא בפוסקים ראשונים או אחרונים לחלק כן מ"מ למען האמת והשלום לפי צורך שעה יש לפסוק כן ובודאי יסכימו על זה חבירי ורבותי לפי דורות הללו כנ"ל הקטן יעקב: שאלה קסח ראובן ושמעון שהיו יחד בחדר אחד בשבת ולאחד היה לו תיבה מסוגרת והיה צריך ליטול איזה דבר מתוך התיבה וקראו לו לילך לרחוב משום איזה דבר והיה רץ במהרה לרחוב ושכח ליטול המפתח מתוך תיבתו וכאשר ניכר בעצמו שהמפתח תוך תיבתו רץ לחדרו ותיכף ראה תוך תיבתו והרגיש בו שניטל ממעותיו דבר מה אך מחמת שהיה יום השבת לא היה יכול לראות מה חסר לו ובמוצאי שבת ראה מה חסר לו סך עצום קרוב למאה הגרים ולא דבר כלום ועשה עצמו כלא יודע זמן מה עד שתפס משל ראובן כמו אותו סך ועכשיו רוצה לישבע שמעון לתפוס מה שבידו לומר שהוא יודע כיון שלא היה בחדר זו כשהלך לרחוב רק ראובן לבדו אי יוכל לישבע או לא כיון שהוא רק מצד האומדנא: תשובה הנה מבואר בטח"מ סימן ת"ח דאפילו בדיני ממונות לא אזלינן בתר אומדנא דלא קי"ל כרב אחא בגמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו לומר בודאי שזה הרגו כי קי"ל כמסקנת הש"ס דסנהדרין דף ל"ד דאף בדיני ממונת לא אמדינן וכבר הארכתי בזה בתשובתי שבות יעקב ח"ר סימן קי"ג יע"ש ואפילו להשביע את חבירו בטענת שמא היכא דאיכא אומדנא ורגלים לדבר איכא מחלוקת ישנה בין גדולי הפוסקים אי יכולין להשביע על כך כמבואר בטח"מ סי' ע"ה ובש"ע שם י"ז אך שרמ"א הכריע שם שמשביעין היכא דיש רגלים לדבר היינו לישבע ולפטור בשבועת היסת אבל לישבע לתפוס מה שבידו אם אין הדבר ידוע בבירור שאין יכול לישבע להחזיק מה שבידו כיון שאינו ידוע בביאור בראייה ממש רק מצד האומד איך ימסור לו שבועה על זה ברם ראיתי בסמ"ע שם בסימן ע"ה ס"ק מ"ט שכתב וז"ל ומ"מ נראה אם תפס בעל התיבה משל שמעון בלא עדים תפיסתו תפיסה וראיה לזה מפ' אלו מציאות וכתבו הטור בסימן רס"ב סעיף וי"ו ראה חפץ שנפל משנים דאמרינן ודאי לא נתייאש דמי שאבדו ודאי לא נתייאש דאמר לא היה כאן אחר אלא זה ודאי נטלו והיום או למחר אתפוס משלו וכתב שם הרא"ש דכי יתפוס משלו אפילו בשבועת היסת אינו יכול להוציא עכ"ל ובוודאי כוונת הסמ"ע שיתפוס משלו ויחזיק בידו דהיינו שישבע ויחזיק מה שבידו דבלא שבועה ודאי אין יכול להחזיק מה שבידו בלי ראיה והוא פשוט וכן מבואר בתשובת פליטת בית יהודה סימן כ"ח דכל כה"ג התובע נאמן בשבועתו לתפוס מה שבידו יע"ש. איברא ראיתי שהש"כ שם ס"ק ס"ד מתמיה על הסמ"ע בזה וכת' וז"ל ותימ' והיאך יועיל תפיסתו להוצי' מספק ומדחיק לפ' בשביל כן דברי הרא"ש ע' אלו מציאו' ע"ש דבריו באריכו' דברי הסמ"ע שרירן וקיימן ואין כאן אפי' קצת תימא ולפי דברי הש"כ שהבין דהסמ"ע מיירו בטוענו ספק בודאי לא יתפוס משל חבירו שהרי צריך לשבע ע"ז וכמ"ש והא הסמ"ע עצמו כתב שם מקודם לזה ס"ק מ"ח דאין ראובן יכול להפך השבועה על שמעון דישבע ויודע שהוא לקח כך וכך מתיבתו וישלם לו כיון דלא ראהו שמעון בעיניו אלא שיש רגלים לדבר עכ"ל ואיך יסתור דברי עצמו תוך כדי דבור אלא פשוט הוא דחילוק ודענא בין אם התובע טוען טענת שמא ע"י רגלים לדבר דאז ודאי שכנגדו נשבע ונפטר ואין התובע יכול לישבע ולהחזיק דדומה לדין אבא אמר לי וכמ"ש המרדכי והובא בש"כ שם מש"אכ בטוען התובע ברי לי על פי האומדנו' ורוצה לישבע על זה אז יכול לתפוס במה שהחזיק בידו וזה הוא דעת הרא"ש פ' אלו מציאו' שכ' אם בריא לו וחילוק זה מבואר ג"כ בתוס' פ' אלו מציאות דף כ"ו ע"ב ד"ה שנפל משנים בין טוען טענת שמא או ברי יע"ש ואל תתמה על זה אמר אף דלב התובע שלם בדבר ורוצה לשבע מ"מ איך מוסרין לו הב"ד השבועה כיון דלא ראוהו בעיניו ממש אי משום הא לא תברא דהרי מצינו כה"ג בסנהדרין פ' אחד דיני ממונש גבי שמעון בן שטח שאמר אראה בנחמה וכו' או אני או אתה וכו' ע"ש וכן משמעות הש"ס בשבועת דף ל"ד ולפי מה שעלה על דעת דר' יוסי הגלילי אית ליה דרב אחא גמל האוחר בין הגמלים מוקי האי פסוק דאו ראו או ידע בידיעה בלא ראיה ואפ"ה משביען על זה העדות בשבועה העדות וכה"ג מצינו דבאומדנא גדול משביעין וכמ"ש תוספ' שם ד"ה דאי אית ליה דרב אחא וכדמצינו בש"ש פ' כל הנשבעין גבי הנגזל והנחבל נשבעין ונוטלין על אומדנא גדולה לכן נ"ל דגם בנדון שלפנינו אם ברור יוכל לתפוס ולקיים מה שבידו ע"י שבועה אך שצריכין לאיים עליו שלא ישבע אם לא שברור לו בודאו בלי פקפוק ספק כלל כנ"ל הק' יעקב שאלה קסט אשה אחת בחוליה צוותה מחמת מיתה כל עזבונה לנכדיה לאחד הרבה ולאחרים המעיטה וכתבו העדים הצוואה וחתמו ואח"כ חזרה לבריאתה כמו חצי שנה ואח"כ חזרה לחליה ובתוך חליה. בא אליה אחד מעדי הצוואה ודברה אליו לבדו שנכסיה נתמוטטו קצת וראוי לזה שצוותה לה הרבה לוותר מצוואתו קצת לשאר נכדיה ע"כ ואח"כ מתה ושבקת חיים וכו' ועתה טען הטוען אם מ"מ הצוואה ראשונה קיימת כיון שלא צותה האשה לקרוע צוואה ראשונה מוכח מילתא דניחה לה בצוואתה הראשון וכן מבואר להדיא מתוך לשונה שאמרה שנית לפני העד בדרך תחנונים שראוי לנכדה לוותר קצת מכלל דלאחר וויתר קצת הצוואה ראשונה בתקפה יהי' ע"כ ילמדינו רבינו הדין עם מי: תשובה הנה נראה פשוט דהצוואה ראשונה בטילה מכל וכל כדאיתא בח"מ סימן ר"נ במתנת שכיב מרע אם עמד חוזר ואפי' לא חזרה בה מ"מ צוואה מעצמה בטילה כשעמדה מחליה וא"צ ביטול כאשר פשוט בש"ס ופוסקים שם ומה שגילתה דעתה שלא קרעה הצוואה ראשונה כשחלתה שנית ואדרבה גילתה דעתה במה שאמרה שראוי לוותר קצת וכו' אין זו ראיה של כלום די"ל דלאו דינא גמירה שלא ידעה הדין שאם עומד חוזר וסברה שהצוואה ראשונה בתקפה ותדע שכן הוא דאל"כ למה צריכה לומר לפני העד דרך בקשה שראוי לוותר הלא בכחה לשנות הצוואה כרצונה אלא שלא ידעה כלל שהדין הוא שהצוואה ראשונה בטלה וכל זה א"צ לפנים והוא פשוט ואף גם אלו צותה צוואה שנית לפני עד זה לאו כלום הוא ואינם מחויבים היורשים לקיים הצואה שנעשה שלא בפניהם רק בפני עד אחד ואף שראיתי בתשובת מבי"ט ח"ב סימן קמ"ח שכתב וז"ל אין הצוואה ניתנת על פי אחד אפילו שיהיה חכם ודיין ועם כל זה נ"ל שיוכלו לומר ליורש שיקבל בחרם שאינו מאמין