שבות יעקב חלק א סה

באב הפוסק על בנו או בתו אבל מי שפוסק בשביל אחותו או אחת משאר קרוביו או אשה בשביל בתה אינה נקנה באמיר' וכתב הרמב"ם ב"פ ך"ג מ"ה אישות הטעם מפני שדעתו של אדם קרובה אצל בנו ומרוב שמחתו בנישואין ראשונים גמר ומקנה לה באמירה הרי דדוקא גבי בנו ובתו אמרינן דדעתו קרובה אצלם משא"כ בשאר קרובים אפי' באם על בניה: אך גם משם אין ראיה כלל דהרי התם דוקא בנישואין ראשונים קאמר משא"כ בערב דכתובה לא מצינו מי שחולק בדבר זה בין נישואין ראשונים או שניים בזה הרי דאין להשוות מדת חכמים בזה: ואי לאו דברי הרמב"ם שם הייתי אומר דהתם טעמא אחרינא איכא כיון שמצוה זו מוטלת על האב להשיא בניו ובנותיו בנישואין ראשונים לכך דבריו נקנה באמירה משא"כ האם אין מצוה זו מוטלת עליה כדאיתא פ"ק דקדושין כל מצות הבן המוטל' על האב לעשות אנשים חייבים ונשים פטורות ולכן דוקא בנישואין ראשוני' דלאחר שנשא' פעם אחת כבר יצאו מרשות' וכה"ג אמרינן יתומה בחיי האב מ"מ בין כך ובין כך אין ראי' מסוגית אלו אכן נ"ל ראי' מסוגיא דש"ס פ' גט פשוט דף קע"ג ע"ב מניין לערב דמשתעבד דכתיב אנכי אערבנו מידי תבקשנו ואם אית' דיש איזה סברא לומר ג"כ דברא לגבי' אבא שיעבודא משעבד נפשיה יותר מאי ראיה מייתי מיהודא שנעשה ערב לאביו לשאר ערבות דעלמא אלא צ"ל דדוקא קאמר הש"ס אבא לגביה בריה משא"כ ברא לגביה אבא כערבות דאחר דמי וזה נ"ל ראי' ברורה ודוק אכן כיון שנעשה קנין מבואר בש"ע סי' ק"ב בהג"ה די"א דכל ערב דכתובה נשתעבד בקנין מ"מ עכ"פ מידי ספיקא דדינא לא נפיק ואין מוציאין מיד מוחזק כנ"ל ה"ק יעקב: שאלה קיב מהרב המופלא הדיין מומחה ומנוסה ה"ה מוהר"ר וואלף זצלה"ה בן הגאון מוהר"ר בער ר"ח הי"ד וז"ל בעל שבנה בית נכסי מלוג של אשתו ובקש מאשתו שתשלם לו כפי מה שהוציא והיא טוענת טול עציך ואבניך וזיל ויש פנים לכאן ולכאן ע"כ יברר לי הדין ברור בזה: תשובה עיקרא דהא מילתא הוא בפ' השואל דף ק"א ע"א ושם מבואר בש"ס שהיורד לתוך שדה חבירו ובנאה שלא ברשות וכן הבונה חרבתו של חבירו שלא ברשות שמין לו וידו על תחתונה: ובירד ברשות שמין לו וידו על העליונה וכמבואר חילוקי דינים פ"ו מ"ה גזילה ובטח"מ סי' שנ"ה ואם אמר בעל הקרקע טול עציך ואבניך ונטיעותיך יש חילוק דעות בין גדולי פוסקים דקצת מהם סברי דאפי' בשדה העשוי' ליטע וכן בחורבה העשויה לבנות יכול לומר בעל הקרקע טול עציך ואבניך ונטיעותך ולך דיכול לומר לדידי ניחא בענין אחר כן הוא דעת הרא"ש שם והרמ"ה והטור סי' שע"ה וע"ש בב"י שכתב בשם תלמידי הרשב"א עוד טעם לדבר שאל"כ נמצא אדם כופה לעשות שדה גינה וחצר ובתים ע"ש ודברי הרמב"ם בפ' יו"ד מ"ה גזילה והוא כלשון האע ס' שע"ה סעיף ב' הוא סתום וכתב המ"א. דדעת הרמב"ם דבעשוי ליטע לא יוכל לומר בעל הקרקע טול נטיעתך עוקר וזיל ושכן הסכים הרשב"א והרמב"ן וההלכות והנ"י כתב שדעת הרי"ף והרמב"ם כדעת הרא"ש ע"ש בסמ"ע: ומ"מ יהי' איך שיהי' מידי ספיקא דפלוגתא לא נפיק וא"כ כיון שהנוטע והבונה בא להוציא אין מוציאין מספק וקרקע בחזקת בעליה עומדת ויכול לומר עקור נטיעותיך ובניינך וזיל ואף שבסי' שע"ה סעיף ו' בהג"ה כתב הרב ודוקא אם החורב' אינ' עשויה צבנות אבל אם עשוי' לבנות וכו' זה לא קאי רק אבבא דריש' שהוזכר שם בש"ע שאם בעל הבנין ר"ל עצים ואבנים אני נוטל על זה כת' רמ"א החילוק בין אם החורבה עשוי לבנות או לא וכן מבואר במוצא הדין בב"י וד"מ בשם תלמידי הרשב"א והמרדכי פ' השואל: אבל אם בעל הקרקע אמר טול בניינך מבואר להדיא בב"י בשם תלמידי הרשב"א להיפך וכמ"ש לעיל וגם בש"ע דפוס אחד מדפוסי קראקא מצאתי להדיא שנדפס הוא ודוקא רק על בבא דרישא: וכל זה דלא כמשמעות הסמ"ע שם בס"ק י"ג יע"ש והוא ברור: רק היכא דחזינן לבעל הקרקע שתואנה הוא מבקש להפסיד לבעל הבנין ודאי אין שומעין לו וכמ"ש הרא"ש והטור משא"כ אי לא חזינן דמבקש תואנה שומעין לו בכל ענין שוב מצאתי כן בלבוש ע"ש סי' שע"ה סעיף ב' וסעיף וי"ו דכל היורד שלא ברשות בין עשויה ליטע או לבנות או לא בכל ענין יכול בעל הקרקע לומר עקור נטיעותיך ובניינך שקול וזיל אך היכן שרואין שתואנה הוא מבקש בזה הוא דעת הרא"ש והכל כפי ראות השופט והדיין אשר בימים ההם ע"ש בהרא"ש והטור ויפה עשה הסמ"ע שלא השיג על הלבוש בזה כדרכו להשיגו כי כל דבריו נכונים לקוחים מדברי הראשונים והוא ברור וגם דעת רמ"א כן הו' דלא כהבנת משמעות הסמ"ע אך עדיין הדבר צ"ע בנדון שלפנינו אי הבעל מקרי יורד ברשות או לא: כי הרמב"ם פ"י מ"ה גזילה דין ז' והטור סי' שע"ה כתב בפשיטות ובעל בנכסי אשתו והשותף שיש לו חלק בה כיורד ברשות הן ושמין להם וידם על העליונ': וכתב שם ההמ"מ דהיינו דוקא בנכסי אשתו קטנה וכ"כ הרשב"א שצריך להגיה כאן בנכסי אשתו קטנה דבנכסי אשתו הגדולה מבואר להדיא בש"ס דכתובת דף ע"ט ופ' ע"א שאם היתה ההוצא' יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח ובשבועה הרי דהוה כיורד שלא ברשות וכ"כ הרמב"ם עצמו בפ' ך"ג מ"ה אישות ובטא"ה סי' פ"ה. אף שראיתי להב"ח בח"מ סימן שע"ח שירד לחלק ולתרץ דברי הרמב"ם בדרך אחר מ"מ דבריו רחוקים ואינם ברורים לע"ד ואין להם עיקר כלל בש"ס ואין לנו לזוז בזה מפסק הש"ע דדוקא בנכסי אשתו קטנה הוי כיורד ברשות ולא בנכסי אשתו הגדולה והוא ברור מש"ס ופוסקים אך זה שהוא עומד עלי ככותל ותמוה לי מאוד דעל מ"ש הרמב"ם שם בפי' מ"ה גזילה והטור סי' שע"ה כל מי ששמין לו בין שהיתה ידו על העליונה או על תחתונה אינו נוטל כלום עד שישבע בנק"ח כמה הוציא: כתב שם המ"מ והב"י זה נלמד מדאמרינן בפ' האשה שנפלו נכסים לה הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול אע"ג דבעל כיור' ברשות עכ"ל ודבריהם תמוהים דהא על האי מתני' קאמר שם בש"ס להדיא שאם ההוצא' יתיר' על השבח אין לו אלא ההוצא' שיעור שבח והוי ידו על התחתונ' כיור' שלא ברשות וכמ"ש ההמ"מ והב"י עצמם דהוי כיורד שלא ברשות נמצא דבריהם סתורי' בסי' א' ואיך שכחו דברי עצמם ולא ראיתי לאחד מן האחרונים שהרגיש עליהם בדבר זו: גם בתשובת עבודת הגרשוני סי' קי"ט השיב לשואל כהוגן שם (הוא ניהו מחותני הגאון המפורסם מוהר"ד אפנהיים נר"ו) דמתני' זו דכתובת דאיירי ביורד שלא ברשות הוא הבעל קתני ישבע דהוא שבועת המשנ' דוקא שלא ברשות הוא דישבע אבל ביורד ברשות ליכא שבועה כלל אלא לאחר שתיקן היסת תקנו דגם ביורד ברשות יהא נשבע היסת ע"כ תוכן דבריו שם בתשוב' ובודאי נעלם ממנו לשון הרמב"ם והטור בסי' שע"ה ובש"ע שם דמבואר להדיא להיפך דבין ביורד שלא ברשות או יורד ברשות צריך לישבע שבועת המשנ' בנק"ח וכמ"ש ג"כ המ"מ וב"י שם ואף שכתבתי דמוציא ומקור הדין שהוציא המ"מ והב"י דין זה מהש"ס נסתר כיון דהבעל הוי כיורד שלא ברשות מ"מ נ"ל שיש לדברי הרמב"ם וטור מקור הנובע ממקום אחר בסוגיא זו דשם קאמר אביי שאם היתה שבח יותר על ההוצאה נוטל ההוצא' בלא שבועה א"ל רבא א"כ אתי לאיערומי אלא אמר רבא שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח אין לו אלא הוצאה שיעור שבח ובשבועה עכ"ל הרי דלפי ס"ד דאביי דבעל הוי כיורד ברשות ואפ"ה צריך שבועת המשנה כי היכי דלא ליתי לאיערומי לכן פסק כן הרמב"ם והטור וכל הנמשכין אחריהם: ומ"ש הסמ"ע בסי' צ"א ס"ק ט"ו דמי שהוציא הוצאה ברשות נשבע רק היסת כמה הוציא בזה ודאי לא כיון להלכה ונתעלם ממנו דברי הרמב"ם והטור סי' שע"ה דצריך לישבע בנק"ח ועיין בב"ח בח"מ סי' צ"א ובא"ה בקונטרס אחרון שלו סי' ע' דלפעמים אף בימי תנאים וחכמי המשנה השביע רק היסת וכמבואר מפרש"י בפ' כל הנשבעין יע"ש ועפ"ז יש ליישב ג"כ הקושיא שהקשה שם בתשובת עבודת הגרשוני ע"ש) וכן השיג עליו שם הש"ך בס"ק ך"ב: ומה שכתב שם בסי' צ"א מור"ם בהג"ה מי שהוציא הוצאת ברשות וכו' היינו משום דבלא ברשות לא שייך לומר ישבע כמה הוציא כיון דידו על תחתונה על כן לא פסיקא לי' דהא אם הוצאה יתירה על השבח אינו נוטל ההוצאה כלו וכמפורש בסי' שע"ה וכל זה ברור ופשוט דלא כתשובת עבודת הגרשוני ועכ"פ זכינו לדין דבעל הוי כיורד שלא ברשות בנכסי אשתו הגדולה: וכדי שלא להשוות דברי המ"מ והב"י לטועים ממש בדבריהם תוך כדי דבור נ"ל ברור דס"ל דודאי אף דהבעל הוי כיורד שלא ברשות לענין שאם ההוצאה יתירה על השבח דאינו נוטל ההוצא' רק כשיעור שבח מ"מ חידוש הוא שחידשו חכמים בזה כיון שהבעל יש לו פירו' מנכסי מליג של אשתו ומה"ט הבעל בנכסי אשתו אין לו חזקה כמו שותף ולמה יקרא יורד שלא ברשות וצריכין אנו לומר דחכמים תקנו זה משום מילתא דשכיח שדרך הבעל להוציא הוצאה על נכסי אשתו ולפעמים יהיה שנואה בעיניו או יתקוטט עמה ירבה בהוצאת לכן תקנו חכמים שאינו נוטל רק כהוצאת שיעור שבח כדי להשגיח על נכסי אשתו כבשלו. על כן אין לך בו אלא חידושו דהיינו דוקא לענין זה הוי כיורד שלא ברשות אבל לענין שאר דברים אם השבח יותר על ההוצאה הוי כיורד ברשות (ולפ"ז אין צורך להגי"ה בדברי הרמב"ם בנכסי אשתו קטנה כמו שהגי"ה הרשב"א) ולהכי מדקדק המ"מ וכת' דבעל כיורד ברשות ולא יורד ברשות ממש וק"ל: לכן נ"ל פשוט בנדון שלפנינו דלענין זה הוי הבעל כיורד ברשות דאם השבח יתר על ההוצאה נוטל השבח דהיינו שאומדין אותו כמה אדם רוצה ליתן בשדה זו לנטעה או בחרבה לבנותו וכמבוארים הדינים ברמב"ם פ"י מ"ה גזילה והטור והש"ע בסי' שע"ה ולא יוכל לומר טול עציך ואבניך כנ"ל הק"י: דיני גיטין שאלה קיג אשה אחת צעק' במר נפשה ומייללת בקולה על בעלה שהכה אותה איזה פעמים והתרו בו ע"פ ב"ד שלא יכה אות' עוד שאל"כ יכפוה לגרשה וכמבואר בא"ה סי' קנ"ד סעי' ג' בהג"ה ויהי היום ואין איש מאנשי הבית בבית רק הבעל ואשתו ומשרתו ויכה האיש את אשתו מכת אכזריות והיא צעקה ואין מושיע לה וכאש' מקול ענו' נתקבצו אנשי' לבית' לראו' ולשמוע מה הקולו' משמשות הראה להם מכות אכזריות שכל אחוריה וגבה נפוח ונצרר ממכות רשע שהנה בעלה והוא כופר בכל ואמר שלא הכה אותה כלל רק שאולי היא חבל' בעצמה או משרתו לתלו' הסרחון בו ושמא עיניה נתנה באחר: והיא אומרת שאיך אפשר לחבול בעצמה כל כך לאחוריה אף גם איך עולה על הדעת לחבל בעצמה כך ומשרתו מעולם לא עלה על דעתו להכות אותה מעולם גם הוא מועד בכך והמשרת הוא עד מסייע לה ילמדינו רבינו הדין עם מי: