שבות יעקב חלק א נ

שפסקו כר"ת שהוא כדעת הרשב"א דבאינה מכירה מותרת להנשא אבל באמת משמעות התוספ' והרא"ש להדי' בש' ר"ת דבכל ענין אסור להנש' דלא פלוג חכמים בתקנתם וכ"כ בבית שמואל סי' י"ג ס"ק ל"ח וכ"כ סמ"ג בעשין כ"ג שכתב וז"ל ולא הודו לו ר"ת לחלק בדבר מפני שבמקום שמכירה התינוק כופין כמ"ש ע"כ לשונו משמעות דבריו מבואר דכיון שבמקו' שמכיר' כופין על כן גזרו אפי' אין מכירה כמו באלמנה וגם כי רוב נשים חסות על ולדיהן ומניקתן אע"פ שאינם משועבדים וכמשמעות התוספת אף דלפעמים ג"כ אין כופין באלמנה (ואף שבתשובת אמונת שמואל רוצה לדחות פי' זה אין דבריו ברורים ומוכרחים כלל ובפרטות מה שרוצה להוכיח שם כן ממ"ש הב"י בסי' פ' אליבא דהרמב"ם וא"כ ה"ה לסמ"ג שהוא כלשון הרמב"ם ובאמת גם על הרמב"ם לא כתב כן הנ"י אלא שכתב שאפשר דלא פליג ולא שיהא הדבר מוכרח א"כ גם מסמ"ג אין ראיה) וכן כ' שם מהר"ש לוצאטי ובתשובת אמונת שמואל סי' ד' דברי ר"ת והסמ"ג: העולה מזה דלדעת הר"ש הזקן וסייעתו בכל ענין בגרושה מותרת להנשא בין מכירה בין אין מכירה ודעת ר"ת וסייעתו דבכל ענין אסור' להנש' והמכריע הוא דעת הרשב"א דמכירה אסורה להנשא משא"כ באינה מכירה ודעת הב"י דהלכה כמכריע הוא הרשב"א וכתב וז"ל וראיתי מורים עושים כדברי הרשב"א ולא מחיתי בידם כיון שיש להם אילן גדול על מה שיסמכו דמידי דרבנן הוא וכ"פ בתשובת אמונת שמואל וכתב שכך נוטים דבריו בש"ע סעי' י"ד וכ"פ שם בתשו' הר"ש לוצאט באינה מכירה וה"ה באלמנ' כשאינה מחויבת להניק כגון שבני משפחתה אינם רגילין להניק או שהכניסה לו שתי שפחות וכ"פ בב"ח להקל בגרושה באינה מכירה ואינה רוצה להניק וכן בתשובת מהר"מ מינץ סי' ה' (ובתשובת מהר"מ סי' קך"א משמע דאין להקל בגרושה אא"כ גמלתו שלש חדשים קודם גירושין ע"ש) וכתב שם להקל מה"ט בזונה ג"כ ומהרש"ל בסי' ק"ו ומהרי"ו סי' ע"ג ובתשובת ב"י דיני כתובה סי' ב' ובתשובת צ"צ סי' נ"ה החמירו במזנה וכתב שם בתשובה דיותר יש להחמיר במזנה מבגרוש' וכ"פ בתשובת חוט השני סי' פ"ח אך ורק שצדד ונותן טעם על שנהגו המורים להקל במזנה. גם בתשובת בית יעקב סיים להחמיר במזנה ובגרושה אם לא שיש עוד צד אחר להקל ע"ש גם בלא התחילה להניק רבו הדעות הראשונים ואחרונים בזה כי דעת הריב"ש סי' תכ"ג ומהר"מ פדוו' סי' ל' ובתומת ישרים סי' מ"ד ובתשובת מהר"א מזרחי סי' יו"ד ותשובת אמונ' שמואל סי' ד' וצ"צ סי' נ"ה ובית יעקב סי' קמ"ז ובתשובת גבורת אנשים כולם פסקו להחמיר בלא התחילה להניק אכן הש"ג פ' אע"פ כתב שראה מקילין בלא התחלה להניק גם בתשובת אמונת שמואל סי' ד' אף שדעתו מתחלה להחמיר בלא התחילה להניק מ"מ לבסוף סי' ד' כתב וז"ל ראיתי העתק תשובה ארוכה מהר"מ פרוונציאל שהתיר באלמנה שלא התחלה להניק ושכבר הורה בימיו הרב מהר"נ מאיגרא מקרימנא ועשה מעשה נגד החולקים עליו וצרף דעת' לעשו' מעשה להקל. גם בתשובת גבורת אנשים העתיק בלשון השואל וז"ל וכבר הורה להם הזקן ה"ה מהר"י שהיה אב"ד ור"מ בק"ק הראדנא באלמנה מעוברת שלא תניק הולד ושתנשא לאיש אף שבתשוב' הנ"ל מחו על המתירין מאה עוכלא בעוכלא מ"מ אין דבריו מוכרחים כל כך וכמ"ש ג"כ בתשובת בית יעקב סי' קמ"ז טעם לדברי המתיר כמ"ש בעל ש"ג דראה מקילין בלא התחילה להניק (אך שדעתו לחומרא) ואפשר עוד לומר כל שלא התחילה להניק דעת המקילין דאינ' נכללת כלל בתוך גזירות חכמים מניקת חבירו ומעוברת דלמניקה קיימא ולא גזרינן גבה וכמ"ש הרא"ש פ' אע"פ בגמלתו או שכרה לו מינקת בחיי הבעל גם בתשובת מהר"מ פדווה סי' ל' כתב בלשון השואל בשם הגאון מהר"נ איגר להקל מכח ראיה זו דהרא"ש אך שקיצר מאוד בלשונו: ומה שדחה שם מהר"מ פדווה לפרש דברי הרא"ש בדרך אחר באמת המעיין בהרא"ש יראה שדבריו דחוקים שאינו סובל כלל בלשונו להוציא דברי הרא"ש מפשטן גם הב"ח פי' דברי הרא"ש כפשטן כדעת השואל שם והוא ברור (ואף שלפ"ז סותר דבריו שבתשובת הרא"ש אין זה דבר חדש כלל כמ"ש בתשובת מהר"מ עצמו שם אף אתה אל תתמה על זה ועכ"פ לענין גמלתו בחיי הבעל דמתיר הרא"ש בפסקיו ובתשובתי שם מבואר דבעינן ג' חדשים ע"ש) ולי היה נראה לפרש דברי הרא"ש בדרך אחר יותר נכון דלכאורה יש לדקדק בלשונו למה שינה וכתב ושכרו לו מינקת ולא נקט לשון הש"ס נתנה בנה למינקת אלא נראה דהאי ושכרו לו מינקת בחיי הבעל לא קאי אמניקת רק אמעוברת חבירו דאסורה משום דסתם מעוברת למניק' קיימא וכששכרו לו מינקת בחיי בעלה א"כ כשמת בעלה אינה נכללת כלל בסתם מעוברת דלמניקה קיימא דהרי לא קיימא זו למניקה ובזה נראה דהחולקים מודו ואין סתירה כלל מדבריהם., וכהאי גוונא כתב בתשובת אמונת שמואל בסי' ד' וז"ל ונאמר לי שהבעל קודם מיתתו התנה עם מינקת אחת שתניק את הולד והאלמנה הנ"ל שכרה את המניקת הנ"ל שצוה בעלה להשכיר וא"כ כ"ע מודו להתיר עכ"ל וכ"ש היכא ששכרה בחיי בעלה דודאי יש להתיר ואף אם ירצה החולק לומר שאין זה כוונת דברי הרא"ש לפי שלא הוזכר שם בדבריו ממעוברת מ"מ הדין עצמו ברור לדבריו ונלמוד מגמלתו בחיי הבעל וה"ה בזה וחד טעמא הוא וא"כ בנדון שלפנינו אפשר לצדד היתר מה"ט כיון שמבואר בתוך השאלה שבעלה ז"ל צוה לפני מותו שתקח בעל זה משום תקנת יתומים וכשתניקה ודאי אי אפשר לו ליקח אותה כמ"ש בלשון השואל א"כ אומדנין דעתו כאלו צוה שתשכור מניקת כי שכיב מרע א"צ לפרש דבריו וכדאמרינן ש"מ שאמר כתבו גט לאשתי אע"פ שלא אמר תנו נותנים ואף אי נימא שאין זה אומדנא דמוכח שפיר מ"מ עכ"פ ראוי לצרפו לדעת המקילין בכל ענין היכא דלא התחילה להניק ומכ"ש היכי שיש עוד צדדי היתר כאשר נבאר לקמן האופן הב' שרוצה להשביע המניקת וכבר מבואר בטור וב"י דלא מהני היתר זה וכן מבואר בתשובת הר"ן והרא"ש והרשב"א סי' תשכ"ג דאפי' רוצה לעשות כמה חיזוקים בדבר לא מהני וכ"כ בתשובת ב"י דיני כתובה סי' ב' וכן האופן הג' שרוצה לשכור שתי מניקות דעה זו הוזכר בתשובת הרשב"א סימן תשכ"ג דיש מקילין בנתנו לשתי מניקות ודחה הוא דבריהם דאין שום היתר בזה וכ"כ בפנים חדשות בשם הר"א מזרחי ח"ב סימן יו"ד דמעוברת שלא התחילה להניק אפי' לשכור שתי מניקת לא מהני אכן לפי מ"ש לעיל באופן הא' דבנדון דידן אפי' מניקה אחת מהני כיון שצוה הבעל מכ"ש בשתים האופן הד' שידם תקיפה וכו' גם זה מבואר מתוך דברי הראשונים ואחרונים דלא מהני רק דוקא בדריש גלותא ואף גם שם יש חולקים כמבואר בב"י והאופן הה' והוי"ו משום מצוה לקיים דברי המת וגם איכא תקנת יתומי' אף דלכאור' נראה פשוט לצדר היתר מהני טעמי נמי שצדד מהר"י מינץ סי' ה' ופסק כן בש"ע והסכמת כל האחרונים דמשום תקנת' דידה מבטלין תקנת חכמי' וא"כ ה"ה הכי משום תקנת יתומים ומצוה לקיים דברי המת ג"כ נבטל תקנת חכמים אך אף שאנו מדמין נעש' מעש' כי יש לחלק דדוקא התם מבטלינן תקנת חכמים דאף אם לא נתירה בלא"ה נתבטל תקנת חכמים כיון שהוא מיפקרת ותתעבר ותעכר חלבה לכך מוטב לעקור תקנות חכמים ולהתירה לישאנה כדי שיהא בעלה משמרה משא"כ משום תקנות אלו לא מבטלינן לעקור תקנת חכמים משום תקנתא דאחריני דשב ואל תעשה עדיף וכמ"ש בתשובת הריב"ש סי' ס' בדין זו דמניקת וז"ל ואין לנו לחוש לחרבן ביתו ולקלקול הבחורה דלא עקרינן תקנתא דרבנן משום הני טעמי כל זה היה נ"ל לפו' ריהטא אכן כאשר ירדתי אל העיון במקור ויסוד דין זה מהר"י מינץ נרא' שנדון דידן הוא דמי ממש לנדון דידיה דהסכמת כל האחרוני' להתיר ונרא' דה"ה בנדון דידן אין שום פקפוק בדבר כי ז"ל מהר"י מינץ שם בסי' ה' ומעתה אתחיל לאמור דהכי אית' בפ' השולח ההיא איתתא דהוה בפומבדיתא דהוי קא מעבדי בה אינש' אסורא אמר אביי אי לאו דאמר ר"י אמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה הוי כפינן ליה למריה לכתוב לה גיטא דחירותא רבינא אמר כי הא מודה רב יהודא משום מילתא דאיסורא אלמא דכופין את הר' לשחרר במילת' דאסורא לרבינא דהלכתא כוותיה כמו שפסק הרא"ש ואיכא למימר דכה"ג אפי' אביי מודה דעד כאן לא קאסר התם אלא במקום דצריך לעבור אעשה דאורייתא כדמשמע מדבריו דאמר אי לאו דאמר ר"י אמר שמואל המשחרר עבדו עובר בעשה וכו' משמע אי לא הוי עשה אלא חששא דרבנן כנדון דידן במניקת חבירו דהוי גזיר' דרבנן מודה אביי דכופי' עכ"ל מהר"י מינץ הרי להדיא דעיקר ההיתר הוא לפי שמצינו מטעם דמיפקרת מתירין העשה דלעול' בהם תעבודו מכ"ש שדוחין תקנת חכמים גבי מינקת וא"כ כיון שמצינו ג"כ להדיא דמשום מצוה לקיים דברי המת דוחין ג"כ העשה דלעולם בהם תעבודו כדאית' להדיא פ' השולח דף מ' מי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי אל ישתעבדו בה לאחר מותי כופין את היורשים וכותבין לה גט שחרור וכו' מ"ט מצוה לקיים דברי המת א"כ ה"ה דדוחין בזה תקנת חכמים דמניק' כהסכמת מהר"י מינץ וכל האחרונים שנמשכין אחריו ואם ירצה הבעל דין לחלוק ולומר דהרי התוספת פ' השולח שדי ביה נרגא שכתבו שם בדף ל"ח ע"א ד"ה כל המשחרר עבדו עובר בעשה וז"ל והא דאמר לקמן במי שאמר בשעת מיתתו פלונית שפחתי אל ישתעבדו בה ומסקינן דאי אמר לשון שחרור כופין את היורשים לכתוב לה גט שחרור וכן בירושלמי אמרינן בהדיא דאי אמר שחררו משחררין התם כיון דאין היורשין רשאין להשתעבד משום מצוה לקיים דברי המת לא קרינן בה לעולם בהם תעבודו ע"כ ולכאורה דברי התוספ' מגומגמי' וכמו שהאריך בזה ברצוף אהבה ומדחיק מאוד לפרש דברי התוספ' אבל לפי האמת דברי התוספ' פשוטים ונתבארו דבריהם היטב בחידושי הרשב"א שהעתיק דבריהם שם יותר בביאור וז"ל ותירצו כיון דאמר שחררו יצא לחירו' ואין רשאין היורשים להשתעבד בו אך הוא מעוכב גט שחרור וגט שחרור נותנין לו משום מצוה לקיים דברי המת שהרי בנתינת גט ליכא שום איסור וכיון שכבר יצא לחירות שוב ליכא בהם לעולם בהם תעבודו עכ"ל: הרי מבואר מדברי תוספ' אלו דלא דחינן לעשה דלעולם בהם תעבדו מקמי מצוה לקיים דברי המת אי משום הא לא תברא דהא הרשב"א עצמו דוחה דעת התוספ' בזה בשתי ידים וכתבו וז"ל וקשיא לי דמאי נימא באומר יעש' לה קורת רוח דלא יצא לחירות בדבור אלא משום דאמרינן שמצוה לקיים דברי המת לשחררו ותדע לך דהא אמרינן לקמן אמר אמימר המפקיד עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה מ"ט גופו לא קנו איסורא לבניה לא מרית וכו' עד ועושין לה קורת רוח אלמא אין בלשון הזה לשון שחרור אלא שמצוה את בניו שהם ישחררו אותה דאל"כ אפי' דר"ש בן יהודא קשיא ליה דהא מכיון שאמר האב יעשה לה קורת רוח יצאה לחירות וגופא לא קנו ואיסור' לבריה לא מרית ועוד מצאתי בתוספ' דמכילתן פ"ה האומר עשו פלוני בן חורין מהיום ולאחר מיתה לא אמר כלום וכופין את היורשין לקיים דברי המת עכ"ל וממ"ש עוד הרשב"א לתרץ ג"כ אין סתירה שכתב וז"ל ושמא נאמר דכל שאמר האב שחררו אומדין אותו שעשה לו טובה שהו' חייב לו כך על גמולו דאחזוקי אינשי בעוברין על עשה לא מחזיקינן וכיון שכן הרי הוא כמוכרו לו אבל במעשה דר"א משום מעשה שהיה ולא משום גמילות טובה לפיכך הוצרך לתרץ מצוה שאני וכן נמי בהאי דמיעבדא בה איסורא ועד"ז הוא מה שאסרה התורה לשחרר את העבדים בלא גמילת טובה אלא מרצון הלב לבד עכ"ל וא"כ לפ"ז ג"כ אפשר לומר דמצוה לקיים דברי המת אינו דוחה העשה דלעולם בהם תעבודו גם זה אינו חדא דהא