שביבי אש קסב

אכן כנראה מדברי התוס' (מכות ט"ז ד"ה התם) להמעיין בהם, מבואר שם דס"ל דגם בתשלומין מקיים מצות השבה וכן איתא להדי' בתוס' ב"מ קט"ו ע"א ד"ה וחייב משום ב' כלים שכתבו דמה שמפסיד כנגד הרחיים מחובו הוי כאלו החזיר הרחיים עצמם וניתק לעשה מקרי הרי לך שדעת התוס' דאע"ג דכתיב והשיב את הגזילה אעפי"כ גם בתשלומין מקיים העשה של והשיב כשאין החפץ בעין כאשר כתבנו למעלה בדיבור ראשון, והשתא אין אנו אחראין לדברי רש"י ז"ל לומר דחייב באונסין משום דהוי כשואל אלא דחייב מטעם שצריך לקיים העשה של והשיב דהא גם בתשלומין מקיים העשה ולכן מצות השבה מחייבו באונסין, וארוח לן פורתא, אולם תשובות קשות יש בדבר דמכל הלין מקומות בש"ס שזכרנו למעלה נמצא מפורש שהגזלן קונה את הגזילה מיד בשעת הגזילה והתוס' בעצמן כתבו כן בב"ק י"א ע"א ד"ה אין שמין עיי"ש, ואף לדידן גופא תקשי' איך אפשר לומר שקונה אותו בשעת הגזילה והתורה אמרה והשיב את הגזילה?, ומה גם כי דברי התוס' בעצמן שכתבו דבתשלומין מקיים מצות השבה המה כפלא מבהיל ועיין למעלה שמה הביא רבנו נ"י משנה מפורשת בתקנת מריש דלא כוותייהו דאם נאמר דבממון ג"כ מקיים מצות השבה למה הוצרכו לתקן שישלם לו ואין צריך לקעקע את כל הבירה הא הלכה רווחת הוא בישראל דכופין על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר והיאך יעלה על הדעת שיקעקע את כל הבירה כלה אם יכול להשיב את הגזילה ע"י תשלומין ומ"ט דב"ש דס"ל דבאמת צריך לקעקע את כל הבירה להשיב את הגזילה והא יכול להשיבה ע"י ממון, כל כדין לא שמענו, אלא ודאי ע"כ דבתשלומין לא מקיים מצות השבה רק בחפץ עצמו והדין דין אמת כמו שכ' הרמב"ם ז"ל בריש הלכ' גזילה דאם נאבדה הגזילה אינו לוקה משום דחייב לשלם דמיה וניתן לתשלומין ואינו לוקה אבל לא משום דהוה נל"ע דעשה כבר בטלה באיבוד החפץ, ולפיכך מן הדין הי' צריך לקעקע את כל הבנין לקיים מצות השבה ורק מפני תקנת השבים תקנו חמז"ל שישלם לו, ודעת התוס' ז"ל נסתרה ולית נגר דיפרקינן. ומעתה לא נשאר בידנו לא מדברי רש"י ז"ל ולא מדברי התוס' ז"ל טעם נכון מדוע חייב הגזלן באונסין

אמנם עוד לאלוה מלין ויצא לאור כל תעלומה לפי פי' רבנו נ"י בסוגיין דמחתרת שהבאנו ובפשט דברי הבעל המאור שם דהנה על פי' רש"י ותוס' שפי' דהא דאמר רבא מסתברא מלתא דרב כששיבר היינו אפי' לאחר מכן, על זה יפלא מאוד כיון דחיוב מיתה איסתליק למה לא יתחייב על ההוא שעתא ומ"ש מהא דאמר רבה בב"ק ס"ה ע"א גזל חביתא דחמרא מעיקרא שויה זוזא ולבסוף ד' ותברה או שתי' משלם כדהשתא ואפי' אם נפרש מלתא דרבא כפשוטו דשיבר היינו במחתרת אבל לאחר מכן חייב כמו באיתנייהו מ"מ מה יענה רב דאמר אפי' איתנייהו לא הדרי דס"ל דכל גזלן קונה גוף החפץ וע"כ פליג אדרבה בהא דתברי' או שתי' דמשלם ד' כדהשתא וזה הוא נגד סוגי' עריכה שם בב"ק ס"ה דמסיק דרב לא פליג אדרבה, לכן נראין דברי הבעל המאור שגם הוא ז"ל הקשה מהא דחביתא דחמרא דמשלם כשעת התבירא והשתי' ולמה נאמר במחתרת דאפי' שיבר לאחר מכאן פטור הא השתא הוא דקא גזיל כאשר הקשינו למעלה ומתרץ דשאני דין רודף מדין גזלן דעלמא דרודף מכי