שביבי אש קסא

רבא מסתברא מלתי' דרב בששיבר בין בשעת לקיחה בין לאחר זמן דליתנהו ותשלומין לא מצינן לחייבי' במקום מיתה אבל נטל לא דכיון דקיימין ברשותא דמרייהו הן ואינן בידו רק כפקדון וצריך להחזירן ולא מקרי תשלומין, והאלקים אמר רב אפילו נטל דאיתנייהו בעין פטור דהא ביש לו דמים כגון אב על הבן, ונאנסו חייב אלמא לא אמרינן כפקדון הם גבי' ואבדו לבעלים, ה"נ באין לו דמים אע"ג דאיתנהו לאו כפקדון נינהו אלא ברשות הגזלן הם דקנינהו ואי גבינן מני' הוי לי' כתשלומין עם חיוב מיתה, ומסיים ולא היא אלא אי איתנהו חייב להחזירן ואע"ג דהיכא שיש לו דמים חייב באחריותן מ"מ לאו קנין הן דלא אוקמי' רחמנא ברשותי' דגזלן אלא לענין תשלומין דלא מצי אמר נאנסו דהא אשכחן בשומרין שחייבין לישבע אם לא שלחו יד הא שלח אע"ג דטעין נאנסו חייב דנעשה עליו גזלן בשליחות יד, אבל לענין קנה לא, אי איתנייהו בעין חייב להחזירן ולא מצי פטור נפשי' בתשלומין מידי דהוי אשואל דמשום דכל הנאה שלו ברשותי' קיימו להתחייב באונסין וכל כמה דקיימי הדרא בעינא גזלן נמי כל הנאה שלו וחייב באונסין, אלו תוכן דברי רש"י בפי' דברי הגמ' עיי"ש, ואם אמנם דברי רש"י ז"ל דברי טעם הן במה שלמד חיוב אונסין בגזלן משומר דחייב לישבע שלא שלח בו יד הא אם שלח בו חייב אפי' נאנסו אע"ג דהשתא דשלח בו יד גזלן הוי אלמא גזלן חייב באונסין ורש"י ז"ל לפי דרכו מפרש הא דאמר שם בגמ' מידי דהוי אשואל היינו שדינו כדין שואל וטעמו כטעמו כמו ששואל חייב באונסין מטעם דכל הנאה שלו ה"נ גזלן דכל הנאה שלו, אכן דברים אלו נסתרו מכמה מקומות בתלמוד דמוכח שגזלן אין לו דין שואל, חדא דאמרינן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה דאם הי' שוה בשעה שגזל דינר ובשעה שנאנס שני דינרין אינו משלם אלא אחת וכן להיפך אבל השואל הלא משלם כשעת האונס וכן מהא דאמרינן בב"ק דף י"א ע"א הלכתא אין שמין הנבילה והשברים לא לגנב ולא לגזלן אבל לשואל שמין והיינו טעמא משום דגנב וגזלן חייבין להשיב את החפץ אבל שואל חייב בנזק שהזיק בחפץ, ומפני כל הלין דוחקין מיאנו התוס' לומר שגזלן יש לו דין שומר וכן מפורש יוצא בדבריהם (בב"ק נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא) וז"ל וא"ת מנ"ל דקיימא ברשותי' על מה שמזקת וכו' דליכא למימר דכי היכי דמסרה לשומר חנם והשואל נכנסו תחת הבעלים ה"ה גזלן דדלמא שומר הוא דחייב אבל גזלן לא דמצינו דברים שהשומר חייב והגזלן פטור שהרי במכחיש בהמה הכחשה דהדרה ובפירות שהרקיבו מקצתן מוכח בהגוזל קמא צ"ח ע"ב דגזלן אומר לו הש"ל משום דלא חשוב שינוי ולא קנינהו ופטור אפי' בפשיעה דלא קיבל עליו שמירה, אבל שומר כיון שמתחייב בכחשא דלא הדרה ובפירות שהרקיבו כולם אם נעשה בפשיעה כמו כן יתחייב בכחשא דהדרה ובהרקיבו מקצתן כיון דקיבל עליו שמירה דלמה לא יתחייב בזה כמו בזה שאין השומר קונה בשינוי ואפי' שואל דהא קיימ"ל דאף לשואל שמין עכ"ל, הנך רואה דעת התוס' ברור כי אין לגזלן דין שומר, גם הביאו מהא דשמין לשואל מה שכיון רבנו נ"י מדעתו, ועוד הביא רבנו נ"י ראי' מהא דא"ר פפא בכתובות דף ל"ד ע"ב היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת, היתה פרה שאולה לו וטבחה בשבת פטור דההוא שעתא דקא טבח גזיל לה ומיתה ותשלומין באין כאחד, ומכל הלין ראיות חזקות ועצומות נראה מבואר דחיוב אונסין בגזלן לאו מצד שומר קאתינן עליה ומ"ט יתחייב באונסין ודברי רש"י ז"ל תמוהין.