שביבי אש קנט

ברמב"ם שם הל' ד' כתב המלוה את חבירו וכו' עבר ב"ח ונכנס לבית הלוה ומשכנו או שחטף המשכון מידו בזרוע אינו לוקה שהרי ניתק לעשה שנ' השב תשיב לו את העבוט כבוא השמש ואם לא קיים עשה שבה כגון שאבד המשכון או נשרף לוקה ומחשב דמי המשכון ותובע את השאר עכ"ל, והראב"ד ז"ל בהשגותיו שם כתב כי שיבוש הוא זה אלא שמפני שחייב באחריותא כדכתיבנא ע"כ, ר"ל דהאי לא תעשה ניתנה לתשלומין שחייב באחריותא על המשכון וממילא לעולם פטור ודבריו אלו הוציא מגמ' מכות ט"ז דאמרינן שם כיון דאיתא בתשלומין אינו לוקה ומשלם, והה"מ המליץ בעד הרמב"ם בדברים נחמדים באמרו כי האי לאו דלא תבא אל ביתו אינו מצד דין ממון אלא גזירת המלך ולא הוי לא גנב ולא גזלן כי היכי שיתחייב בתשלומין והא דמפסיד כנגד חובו היינו משום שנטל המשכון בחובו ונפקע חובו ממילא, עיי"ש אכן אף הוא מסיים בדבריו שהם נגד הש"ס מכות שהזכרנו כי משם מוכח כדעת הראב"ד וע"כ דהי' לו להרמב"ם איזה גירסא אחרת בגמ', והנה קשה להבין מה הרויח הרמב"ם בגירסא אחרת ומה תועלת יש לו בה הלא לפי פסקו קושי' הגמרא במקומה עומדת דאיכא מלקות בלאו דלא תבא אל ביתו ולא רמז לנו הה"מ במה נתיישב קושי' זו ולא עוד אלא דתיוה' קחזינן בדברי הה"מ שכתב דמפסיד נגד חובו מפני שנטלו לגוביינא ולא מפני שנתחייב באונסין ואם באמת המשכון שוה יותר מן החוב אינו חייב להחזיר לו וזה תימא דא"כ במשכנו ברשות ב"ד למה לא הפסיד כנגד המשכון והרמב"ם ז"ל הלא גם הוא ס"ל דלא הוי על המשכון רק ש"ש כמו שפסק בפ"י מהל' שכירות ודלא כרש"י שכתב דחייב באונסין והנה בקצה"ח סי' ע"ב אות נ' הרגיש בזה ומחלק בין ברשות לשלא, ברשות משום דשלא ברשות אומדין דעתי' שלכך נוטלו שיפסיד כנגד חובו אם יאבד אפי' באונס, אמנם האי אומדנא לא שמיע לן דמה לי ברשות ומה לי שלא ברשות בין הכא ובין הכא לקחו לגוביינא ולמה יחייב את עצמו בדבר שאינו חייב בו מצד שלקחו שלא ברשות

אמנם רבנו נ"י אשר לאורו נסע ונלך יצא לדון בדבר חדש ויתיישב בזה דעת הרמב"ם על נכון וסוגי' דמכות אתי' כפשוטה והוא כי הרמב"ם ז"ל ודאי סובר דבמשכנו שלא ברשות חייב באונסין מכל וכל וכדעת הש"ך שם סי' ע"ב סק"ט אבל לא מטעמי' דמשוה לי' כגזלן דבזה צדקו מאוד דברי הה"מ דלאו זה לאו מדין ממון קאתינן עלי' כלל וגם ליכא למימר דמשום דעשה שלא כדין יהי' כגזלן מצד כל מלתא דא"ר לא תעביד אעל"מ דהא כאן גילתה התורה דמהני במה שנתקו לעשה דהשב תשיב כסוגי' הש"ס תמורה ודברי הש"ך בזה תמוהין מאוד, אמנם טעמא אחרינא איכא כאן לחייבו באונסין דהנה אמרו חמז"ל דשואל חייב באונסין משום דכל הנאה שלו ומה"ט אמר שמואל (נדרים ל"א ע"א) דהלוקח כלי מבית האומן כדי לבקרו חייב באונסין ומוקי לי' שם בגמ' בדקייצי דמי וזבינא חריפא דכל ההנאה של לוקח עיין בר"ן שם וא"כ ה"ה בממשכון חבירו שלא בשעת הלואה דכל הנאה שלו מש"ה חייב באונסין כשואל אלא דאם משכנו ברשות ב"ד הוי ההנאה של שניהם דאדעתא דהכי הלוהו שיהי' לו רשות למשכנו ואם לאו לא הי' מלוהו ולכן ההנאה של שניהם מקרי ולא הוי רק כשומר שכיר משא"כ במשכנו שלא ברשות דלא מצינן למימר דאדעתא דהכי