שביבי אש קנח

אם אין החפץ בעין עיין בקצה"ח ובנתיבות המשפט שם משא"כ בגזל דלא תלי' בדעתו של נגזל דודאי באומר הרני כאלו התקבלתי דמהני במתנה ע"מ להחזיר מ"מ בגזל לא מהני שיהי' כנתקיים העשה וכן הדעת נותנת וא"כ ה"ה נמי דלא מהני חזרת דמים לקיים בהם מצות והשיב אלא דאז יקשה על הרמב"ם יותר דמנ"ל באמת שהגזלן חייב בתשלומין דהא דאמרינן בעלמא דגזלן חייב באונסין אין לכו שום קרא על זה אלא דחייב באונסין מצד עשה דוהשיב אולם הא תינח אם נאמר דגם בדמים מקיים העשה אבל אם כאמר דבממון א"א לקיים העשה מנ"ל שחייב באונסין הא אינו בכלל שומרין דלא קיבל עליו שמירה ולא עוד אלא דאית לן ראי' ברורה דגנב וגזלן אינן חייבין באונסין מצד שומר מהא דאמרו בכתובות דף ל"ד ע"ב אר"פ היתה לו פרה גנובה ושחטה בשבת חייב לשלם שכבר נתחייב בגניבה קודם איסור שבת אבל פרה שאולה ששחטה בשבת פטור ומפרש בגמ' דאתא לאשמעינן דלא תימא דכיון דחייב במזונותי' משעת משיכה חייב מיד גם באונסין קמ"ל דלא חייב מיד וע"כ טעמא דמלתא הוי דשואל וכל השומרים חייבים על ההיזק שנעשה משום שפשעו בשמירתן ובשואל גם מפני שקיבל עליו גם אחריות אונסין ונתחייב משעה שנעשה ההיזק, משא"כ גנב וגזלן דאינן חייבין רק מצד והשיב ועל זה נתחייבו מיד משעת משיכה ומשו"ה ג"כ מסקינן בב"ק דף י"א ע"א דהלכתא אין שמין לא לגנב ולא לגזלן אבל לשואל שמין וחד טעמא הוא דשואל חייב לשלם ההיזק שנעשה בחפץ אבל גנב וגזלן חייבין בהשבת החפץ, וא"כ אם נאמר דתשלומין אינן בכלל העשה דוהשיב מנ"ל לחייבו כלל ואין לומר דמסברא חייב באונסין כמו השואל דחייב מטעם שכל ההנאה שלו וה"נ בגזלן וכמו שכ' רש"י ז"ל בסנהדרין בסוגי' דמחתרת שנבוא לפנינו בס"ד, דזה אינו דהתם קיבל השואל ע"ע חיוב אונסין אבל הגזלן לא קיבל ע"ע חיוב שומרין כלל ומנ"ל דהתורה הטילה עליו חיוב אונסין על כרחו אי לית לן קרא להכי וכן כתבו התוס' מפורש ושום שכל בב"ק דף נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא עיי"ש היטב אולם אחר העיון נראה לרבנו נ"י דהרמב"ם ז"ל למד גזלן מגנב ובגנב הלא כתיב מפורש בתורה שישלם דכתיב שנים ישלם ואם אין לו ונמכר בגנבתו והני קראי סתמא כתיבי אפי' לא אכל מן הגנבה ולא נהנה ממנה אלא שנאנסה מ"מ חייב לשלם וא"כ ה"ה גזלן דחייב דבין גנב לגזלן ליכא רק חיובא דכפל

ועתה זכינו לדין דאיכא חיוב תשלומין בגזלן וגנב ואין התשלומין עשה כלל כי היכי דנאמר דקיים העשה בתשלומין וניתק הלאו והוי רק חיובא בעלמא וכן מבואר ברמב"ם ריש ה' גניבה וז"ל כל הגונב ממון מש"פ ולמעלה עובר על ל"ת שנאמר לא תגנוב ואין לוקין על לאו זה שהרי ניתן לתשלומין שהגנב חייבתו התורה לשלם, הרי דהני תשלומין אינם בתורת עשה אלא בתורת חיוב תשלומין, אולם עיין לפנינו בסוגי' דלא צריכין לכל זה כי לדעת הרמב"ם ז"ל אי בטל מצות השבה קנה הגזלן החפץ למפרע וממילא שלו נאנס וחייב לשלם למפרע משעת הקנין שהוא שעת משיכת הגזילה וא"כ גם בגנב נאמר דקנה הגנבה וחייב בתשלומין אלא דאם הגנבה בעין מחזירין אותה כמות שהוא וכמו שפסק הרמב"ם ז"ל בפ"א הל' י"ב מה' גנבה ומסתמא נלמוד בזה גנב מגזלן וכמש"כ שם ה"ה ז"ל שדין גנבה וגזלה בזה שווין הן, והא דלא הוה גם גנבה להנל"ע משום דלא מפורש העשה בקרא ודו"ק עיין לקמן ד"ה הן רבות.