שביבי אש קנז

הלואה הוי מדעת הלוה וא"כ מ"ש תחלת חבלה מהחזרת לוה למלוה ולכן דעת הסמ"ע הוא כספר החתום ואין מבין ובפרט דלפי דעתו צריכין לדחוקי נפשין לומר דלכן לא הזכיר כאן הרמב"ם דהוי לאו הניתק לעשה משום יגיד עליו רעו שכתב בה' ד' אצל לאו דלא תבא אל ביתו דהוי להנל"ע, ומכח כל הלין דוחקין נסע הריב"ש ז"ל לדרכו לפרש טעמו של הרמב"ם דמחזירין ממנו ע"כ משום דכל מלתא דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ ולא מטעם ניתק לעשה, אלא דגם זה אינו דא"כ חייב מלקות אף אחרי ההשבה משום דעבר אמימרא דרחמנא אלא ע"כ צ"ל דהוי להנל"ע

ולכן המציא רבנו נ"י דבר חדש בדעת הרמב"ם לא שערוהו הריב"ש והסמ"ע והוא כי האי לאו דחבלת בגד אלמנה ורחיים ורכב כיון דיש להם המשכה בזמן כמבואר למעלה ממילא דאיתנהו בהשבה כדי שלא יעבור מכאן ולהבא והוא דומה ממש לבל יראה אליבא דר"י דאעפ"י שאין ביעור אלא שריפה מ"מ צריך לבערו בתוך המועד בכל מה דאפשר כדי לסלק את הלאו מכאן ולהבא ואעפ"י שאין בזה שום מצוה רק חיוב הנשמע מאליו ומ"מ האי חיוב פטרו ממלקות כמו בגזילה דפטור אפי' נאבד החפץ משום דניתן לתשלומין, והרמב"ם אזיל בזה לשיטתו דבריש ה' גזילה ואבידה כתב דלאו דגזילה אין לוקין עליו משום דניתק לעשה ואפי' נאבדה הגזילה פטור משום דניתן לתשלומין הרי דסובר דבתשלומין אינו מקיים העשה ומ"מ ליכא מלקות כיון דניתן לתשלומין, ומה שיש להעיר בזה נכתוב לקמן בס"ד, וא"כ מה לי ניתן לתשלומי ממון או ניתן להשבון דאין לומר דהטעם משום דתרתי לא עבדינן דא"כ הול"ל מלקי לקי ממונא לא משלם, כמש"כ התוס' מכות דף ט"ז שם בשמעתין דקיימו ולא קיימו ד"ה התם, אלא ע"כ הטעם דכל שניתן להשבון אין לוקין וא"כ בניתן להשבון החפץ בעצמו קו"ח הוי מניתן לתשלומין, ולכן יפה כתב הרמב"ם ז"ל דאין לוקין על בגד אלמנה ורחיים ורכב כיון דמחזירין ממנו ע"כ ולא מטעם דהוי לאו הנל"ע וגם לא מטעם דכל מלתא דא"ר ל"ת אי עביד ל"מ דהא לא ברירא לן דעת הרמב"ם אי ס"ל כרבא או כאביי לענין כל מלתא, אלא כדאמרן משום דיש ללאוין אלו המשכה ואיתנהו בעמוד והשב כדי שלא לעבור יותר וממילא דליכא מלקות, אבל בלאו דלא תבא אל ביתו אי לאו דהוי ניתק לעשה בקרא דהשב תשיב אינו ניתן להשבון כלל כי אין לו המשכה ומה דעבד עבד, וזה ברור ואמת בדעת הרמב"ם, אלא דבמה שמחלק הרמב"ם בריש ה' גזילה בין השבה ובין תשלומין דתרי מילי נינהו דאם השיב גוף החפץ קיים המצוה של והשיב ולא לקי משום דניתק לעשה ואם איבד החפץ חייב בתשלומין ולא משום עשה אלא דניתן לתשלומין, יש בזה לעיין הרבה דכפי הנראה מתוס' מכות ט"ז הנ"ל, וכן מפורש בתוס' כאן דף קט"ו ע"א ד"ה משום ב' כלים שכתבו דמה שמפסיד כנגד הרחיים מחובו הוי כאלו החזיר הרחיים עצמן וניתק לעשה מקרי מדבריהם נ' דלא ס"ל הכי אלא דגם בתשלומין מקיים העשה של והשיב כי באמת בכל מקום אמרינן מה לי הן מה לי דמיהן וכן מצינן לענין מתנה ע"מ להחזיר בחו"מ סי' רמ"א דחזרת דמים הוי חזרה ונתקיים התנאי וא"כ ה"ה לכאורה גם כאן בגזילה כשאינה בעין קיים המצוה של והשיב גם בדמיו וע"כ צ"ל שהרמב"ם ז"ל מחלק בין גזל לתנאי דהתם בתנאי אומדין דעתו דניחא לי' גם בדמי החפץ