שביבי אש קלה

לשמואל דס"ל יין ביין נמי שרי בהנאה ולא הפסידו אלא מה שמכרו לנכרי בזול הוי לי' כמו מטמא דעדיין הוא של בעלים ומצי אמר לי' הש"ל ודו"ק

דף נ"ה ע"א במשנה שם, ועל המריש הגזול שבנאו בבירה תקנו שיטול את דמיו מפני תקנת השבים, הנה ידוע פלוגתת הרמב"ם והתו' דהרמב"ם ס"ל בריש הל' גזילה דגזלן שמחזיר ממון אינו מקיים מצות השבה ורק החפץ עצמו צריך להחזיר והתוס' מכות דף ט"ז ס"ל דאף בחזרת דמים מקיים מצות השבה, וראה זה מצא רבינו נ"י הוכחה ברורה נגד דעת התוס' וראי' גמורה לדעת הרמב"ם, כי אם נאמר כדעת התוס' למה לי האי תקנה שיטול את דמיו הלא מדינא יכול לתן לו הדמים הא הלכה רווחת היא דכופין על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר ומכש"כ בזה נפסד וזה לא נהנה שגרע יותר דודאי כופין עליו וא"כ מהיכי תיתי שיקעקע כל הבירה כיון שיוכל לתן דמיו ומקיים מצות השבה ומ"ט דב"ש דס"ל באמת כן שיקעקע הבנין, וגם בלא"ה הלא מסתמא יתרצה הנגזל לקבל דמיו דהא הכא מיירי שבא מעצמו להשיב ואין ידינו תקיפה עליו וא"כ מי פתי הנגזל שלא יטול הדמים, אלא ודאי דלא מקיים העשה דהשבה אלא בחזרת החפץ עצמו וממילא דאין לו תקנה רק לקעקע את הבנין וא"כ הא לך דלא מהני מחילה או לומר הריני כאלו התקבלתי כי זה מועיל דוקא במקום דמהני דמים אבל במקום שצריך דוקא החפץ כמו דלא מהני דמים, כך לא מהני מחילה ולכן הוצרכו חמז"ל לפטרו ממצות השבה מפני תקנת השבין וחייב רק דמים מצד שניתן לתשלומין

ועיין במהר"ם שי"ק בתשובה ח' א"ח סי' שכ"א שכתב להיפך מזה ופשיטא לי' דתקנת מריש הוי מטעם מחילה דמהני דלולא זאת איך יש כח ביד חכמים לעקור דבר מה"ת בקו"ע דבין למ"ד בטלו ולא בטלו, ובין למ"ד קול"ק הוי קו"ע כי ע"י ביטול מצות השבה נגמר הלאו דגזילה והוי קו"ע ע"ש, ואומר רבנו נ"י כי דבריו במחכ"ת אינם מכוונים כי לפי מה שביאר הוא נ"י במ"א אין זה קו"ע וראי' מני' ובי' דלמה לן טעמא דתקנת השבים תיפ"ל משום הפסד ממונא של גזלן וכי לא חסה תורה על ממונו של ישראל כשר הבא לשוב שלא יצטרך לקעקע את ביתו חנם אם נאמר דגם אחר התקנה יוכל לקיים מצות השבה בדמיו, אלא ודאי דע"י דמיו לא מקיים מצות השבה וחכמים עקרוהו להאי מצוה לגמרי, ואי לאו משום תקנת השבים לא היו מבטלין מ"ע של השבה משום הפסד ממון הגזלן וזה ברור כשמש, ואין להשיב הרי גם התוס' מודין דכל זמן שהחפץ בעין אינו מקיים מצות השבה בדמיו רק לאחר שנאבד' ז"א דסוף כ"ס הרי ביד הבעלים הי' למחול לו על החפץ וליקח דמיו אלא. ודאי דזה לאו השבה מקרי ודו"ק. את זו דרש רבנו שליט"א ביום חתונתו בהיותו אז בן ח"י שנים עמו"ש בסוגי' דאמתלא

מתני' דף פ"ח ע"ב יצא שמה בעיר מגורשת הרי זה מגורשת גמרא ואסרינן לה אגברא היינו אבעלה כהן והאמר ר"א כל קלא דבתר נשואין ל"ח ליה, והקשה המהרש"א שם והלח"מ פ"ט מה' אישות לפי הגמ' דלעיל ד' פ"א דאמרינן דאע"ג דלא חיישינן לקלא דמגורשת בתר נשואין מ"מ תצא משני היינו אם מת הראשון ונשאת לכהן דלגבי' הוי קלא דקודם