שביבי אש קלא

ועתה נשיבה נראה דלפי האמור למעלה דכל הגבהה בין בגזלן ובין במזיק צריך להיות על דעת הוצאת רשות עכ"פ א"כ יפה כיון רש"י לומר כאן במנסך דהגביהו ע"מ לגזלו כי כאן הלא מזיקו במקומו ואינו מוציא מרשותו, אכן י"ל דבכל מקום שמכלה את הכל במה שמזיקו הוי כהוצאת רשות והכי נמי מסתברא דאם מפסידו לגמרי אין לך הוצאת רשות גדול מזה וא"כ במנסך כיון שעשו את שאינו כיכר כאלו הוא ניכר א"כ הלא הפסידו לגמרי והוי כמכלה את כלו ומעתה הגבהה לצורך כליון כלו הוי כמו הגבהה לצורך הוצאה וחייב בהשבה, אולם מ"מ יפה כתב רש"י ע"מ לגזלו דוקא, דהא הוכחנו למעלה דעכ"פ לענין חיוב אונסין איכא חילוק לדעת הרמב"ם ז"ל דחייב מצד קנין למפרע דזה לא שייך רק בגזלן ולא במזיק דלא כיון כלל לקנות וכן הוכיח רבנו נ"י בסוגי' דהשבת העבוט דדעת רש"י בזה כדעת הרמב"ם וא"כ איך יתחייב בהגביהו ע"מ להזיקו כיון דאשעת נזק פטור מטעם קלבד"מ א"כ אשעת הגבהה נמי אין לחייבו רק בהשבת החפץ אבל לא בתשלומיו שהמה מטעם קנין ומזיק הא לא קני, אולם התוס' לשיטתייהו דסברו דגם התשלומין המה מטעם מצות והשיב כאשר ביארנו למעלה א"כ יפה עשו שמיאנו בפי' רש"י ופירשו דהגבהה צורך ניסוך הוא ומיירי שנסכו ע"י עירוי ולא כיון לגזלו רק להזיקו וחייב בתשלומין מצד מצות השבה כי דין מזיק כדין גזלן יש לו בזה, וכבר מצא רבנו נ"י און לו דהגבהת מזיק לא מחייבו באונסין מגמ' ערוכה ב"ק דף י"ב ע"ב דבעי רבא התם דרסה על הכלי ולא שברתו ונתגלגל למ"א ונשבר בתר מעיקרא אזלינן וגופי' הוי או בתר תבר מנא אזלינן וצרורות נינהו ופשוט לי' מדרבה דאמר רבה זרק כלי מראש הגג ובא אחר ושברו במקל פטור דאמרינן לי' מנא תבירא תבר ופי' רש"י ז"ל והזורק חייב אלמא דבתר מעיקרא אזלינן, ולכאורה קשה איך נפשט מזה מה דבעי רבא הא הכא שפיר חייב הראשון כיון דשקלי' בידי' מגזל גזלי' וחייב על ההגבהה ואין לומר דמדפטור השני אנו מוכיחים דבתר מעיקרא אזלינן דזה ליתא דהנה בחו"מ סי' ש"מ כתב שם בקצה"ח בשם הרמב"ן ז"ל דהשני ודאי לעולם פטור אפי' אי אזלינן בתר תבר מנא דסוף כל סוף לא הפסיד כלום בשבירתו דלא הי' שוה מידי אלא דאי בתר תבר מנא אזלינן הי' שניהם פטורין ואם אמנם יש לתמוה על האי שיטה דסוברת באמת דשניהן פטורין דהא אנן קיימ"ל דנין דיני דגרמי א"כ חייב השני מצד דיני דגרמי ואלו לא הי' שוברו הי' יכול בעל הכלי לתבוע מן הראשון והוי לי' האי כלי גורם לממון ושפיר תלוי חיוב ופטור של השני בראשון, אבל לרבה דלא דאין דיני דגרמי השני בין כך וב"כ פטור וא"כ כל ההוכחה הוא לפי שיטת רש"י ותוס' מדאמר פטור ולא אמר פטורין משמע דהראשון חייב אלמא דבתר מעיקרא אזלינן וא"כ אם נאמר דמצד ההגבהה חייב באונסין כגזלן איך נשמע מזה להא דבעי רבא לגבי תרנגלות דבתר מעיקרא אזלינן, אלא ודאי דניהו דמגביה ע"מ להזיק חייב בהשבון אבל באונסין אינו חייב ובזה הותר ספיקו של הש"ך ופטור הכא מתשלומין, והטעם הוי כשיטת הרמב"ם ורש"י ז"ל דחיוב אונסין אתי' מכח קנין הגזלה וזה לא שייך במזיק, והפוך בדברים אלו כי המה קילורין לעינים ויסוד גדול בענין זה וב"ה שזכינו לאורם

עוד בסוגי' זו דף נ"ג ע"א גמ' אמר חזקי' דבר תורה אחד מזיד ואחד שוגג חייב מ"ט היזק שאינו ניכר שמי' היזק וכו' ור"י אמר פטור מ"ט היזק שא"נ לש"ה, הנה בכל דברי רבותינו נוחי נפש ראשונים ואחרונים לא