שביבי אש קכח

לא מפקינן ולפי"ז יש מקום לתקנה זו שלא יהי' כאו"א הולך ומנסך לעשותו כאלו הוא ניכר גם במקום דאיכא חיוב מיתה דאז עכ"פ מהני תפיסה וימנע מלעשותו שמא יתפוס הניזק דהוי כהיזק ניכר ממילא אי"ל הש"ל אבל כ"ז אם הי' שוגג על איסור סקילה אבל אם הוא מזיד דלא מהני תפיסה ואין כאן מקום לתקנת שלא יהי' כאו"א הולך ומטמא אז ודאי מצי אמר הש"ל ולכן צריך לאוקמה כדר"י דמשעת הגבהה קני וגם לאוקמה דשגג באיסור סקילה ודו"ק

עי"ל דהנה התוס' כתבו דהא דאמר ר"י דמשעת הגבהה קני' מתחייב בנפשו לא הוי עד דמנסך, זה אינו דומה לדר' אבין דאמר בריש מס' שבת זרק חץ מתחלת ד' לסוף ד' וקרע שראים בהליכתו פטור מלשלם דעקירה צורך הנחה הוא וה"נ כיון דהגבהה צורך ניסוך נימא דפטור דשאני התם דזורק חץ אי בעי להדורי לא מצי הדר אבל גבי ניסוך מצי מהדר שלא לנסכו, ולכאורה תמוה הוא מתוס' חולין ל"ט ע"א דכתבו שם אהא דפליגי ר"י ור"ל בשוחט את הבהמה לזרוק דמה לע"ז ר"י אמר פסולה ור"ל אמר מותרת וכתבו שם בתוס' וז"ל מודה ר"ל דחייב מיתה מידי דהוה אמשתחוה להר דהר מותר ועובדו בסייף, ואין לתמוה איך נהרג דלמא מימלך ולא זרוק דם לע"ז כדאמרינן בפ' ד' מיתות דמסית שאמר אלך ואעבוד פטור דמימלך ולא עביד, הכא ודאי לא מימלך כיון דעבד מעשה ששחט ע"מ לזרוק, ועוד דהכא אפי' ידוע ודאי שלא יזרוק חשוב עובד ע"ז בשחיטה זו מה ששוחט ע"מ לזרוק עכ"ל ולפי דברי התוס' הללו הל"ל גם הכא דמדאגבהה ע"מ לנסך חייב מיתה דודאי לא מימלך כיון דעביד מעשה ומכש"כ לפי תי' השני שבתו' ודאי קשה, אלא די"ל דכל זה אמרינן דוקא במזיד אבל בשוגג מי יימר לן דלא מימלך אדרבה אם יתודע לו שהוא חייב מיתה ודאי יפרוש ולא ינסך, ומעתה דברי הרמב"ם מאירים עינים דודאי גם הוא מוקי למתני' כדר"י אלא דמפרש דבריו דגם אליבי' צריך לאוקמי בשוגג דאל"כ תקשי הא חייב מיתה מיד כשהגביה וקם לי' בדרבה מיני' ודו"ק

ברש"י שם ד"ה דאגבהי' כתב ע"מ לגזלו, ע"כ והנה בספר אמרי נועם בדיני קנינים דף כ"ג דין ד' הרבה לתמוה על דבריו אלו דהא אפי' הגביהו ע"מ להזיקו נמי דין גזלן יש לו להתחייב באונסין והוא גמ' ערוכה ב"ק צ"ח ע"א שדוחף מטבע של חבירו לים פטור והני מילי דאדיי' אדוי' אבל שקלי' בידי' מגזל גזלי' והשבה מעלי' בעי למיעבד, הרי התם הגבי' רק כדי להזיקו ולא לגזלו ומ"מ חייב כגזלן ומה שמסתפק הש"ך בחו"מ סי' שצ"ו בהכישה לאבדה ונאבדה אי חייב והניח הדבר בצ"ע, כוונתו אם נאבדה אח"כ ע"י איזה אונס אחר באופן דאיכא ספק אם היתה נאבדה ע"י מעשיו של זה אבל אם באמת נעשית מחשבתו היה ממש כזורק מטבע לים אע"ג דאדויי אדי' פטור לרבה דאינו אלא גרמא אבל בשקלי' בידי' חייב, ולכן הניח דעת רש"י ז"ל ובפרט דברי הרשב"א כאן שכתב דצריך דוקא כוונה לגזלו, בצע"ג עיי"ש שהאריך, אולם אומר רבנו נ"י כי המחבר הלזה לא חש לקמחי' יען הא דמשווינן מזיק לגזלן לחייבו על ההגבהה היינו דוקא בנזק דאית בי' הוצאה מרשות בעלים דאז כגזלן גמור נחשב דמה להו לבעלים אם הוציא החפץ להחזיקו לעצמו או לאבדו מן העולם לכן ממילא מתחייב מיד בשמירתו אבל אם רוצה להזיקו ברשות הבעלים בלי הוצאה אז ההגבהה לא מעלה ולא מוריד ותדע שכן הוא דהא בדוחף מטבע לים דלא מקרי