שבט סופר חלק ב שעג

סק"ב הא דפוסקים מודו להרמב"ם בדבר שאין מינו ידוע אע"ג דרמב"ם כתב דהוי אסמכתא כמו במשחק בקוביא אע"ג דחולקים על הרמב"ם בזה דמשחק בקובי' לא הוי אסמכתא רק כרב ששת משום דאינו עוסק בישובו של עולם מ"מ דבר שאין מינו ידוע גרע דידוע למוכר ולא ידוע ללוקח משא"כ במשחק בקובי' דלא ידוע לאחד משניהם וגמרו ומקני אהדדי ודרך הקבר דאין לו שיעור אינו ידוע לא למוכר ולא ללוקח משו"ה פסק הראב"ד דקני דלא הוי אסמכתא אבל הרמב"ם דכתב דמשחק בקוביא ג"כ הוי אסמכתא כרמי בר חמי בש"ס סנהדרין אע"ג דלא ידוע לשניהם ומשו"ה גם בדרך הקבר פסק דלא הוי מכר וש"י זי"ע. ותמהתי על ש"ע סי' רי"ז שלא הביא הא דדרך הקבר אין לו שיעור בשלמא דרך המלך א"ש שלא הביא דלא נהג האידנא אבל למה שבק דרך הקבר ולאחר החיפוש ראיתי שעמד כבר הדרישה בזה והניח בצ"ע. וראיתי בדברי קדוש זקני שיצא לתרץ בשנדקדק עוד אמאי לא נקט במתניתן ג"כ דרך הכלה אין לה שיעור דאין לומר דסמיך על דרך הקבר אין שיעור דהוי דרך הכלה דחמיר מכבוד המת ק"ו דא"כ למה נקט דרך המלך דעדיף משניהם נכתב ומזה מוכח כדברי הפלא"ה בכתובות שם דהא דכבוד המלך וכלה עדיף ממת היינו למאן דלא קרי ותני אבל כבוד ת"ח שמת עדיף משניהם וא"כ הא דדרך הקבר אין לו שיעור היינו למאן דתני ומתני כמבואר בכתובות שם דזה אין לו שיעור דוקא אבל כבוד הכלה דלא עדיף ממת ת״א יש לו שיעור וכן דרך המלך יש לו שיעור דלא עדיף ככבוד ת"ח שמת ומשו"ה לא נקט דרך הכלה ודרך המלך אין לו שיעור מפני דפורץ לו גדר כמ"ש הרשב"א ולא מפני כבודו וא"ש הא דלא הביא בש"ע דרך הקבר כיון דהאידנא ליכא דין ת"ח בזה"ז לענין דיני ממונות אע"ג דלענין ללותו גם עכשיו יש דין ת"ח היינו שלא לבזות כבודו אבל לענין מכירה י"ל שפיר דאין עכשיו דין ת"ח אלו דבריו הקדושים ואני נכדו דקדקתי מהברייתא דנקט במה דברים אמורים בשאין עמו כל צרכו אבל אם יש עמו כל צרכו אין מבטלין וכיון דהברייתא נקט נמי הכנסת כלה אמאי לא נקט נמי כל צרכה משמע לכאורה דדוקא לענין הוצאות המת מחלק אבל בהכנסת כלה דעדיף מכבוד המת אף שיש עמה כל צרכה מבטלין ועיינתי בש"מ וראיתי שכונתי לדעתו בזה ויהיב טעמא כיון דהטעם כדי לחבבה על בעלה וברוב עם הדרת חתן וכלה ומוסיף יותר בשמחה ובחבוב וכן משמע מדברי הגהות הרמ"א א"ע סי' ס״ה שכתב סתם מבטלין ת"ת להכנסת כלה ואינו מחלק בין כל צרכה או לא ועוד תמה לי על דברי קדוש זקני זצ"ל דאף למאן דלא קרי ותני יש לו שיעור היינו דוקא לענין שאין מבטלין ת"ת להוצאות המת אבל ממלאכה כל העם מבטלין להוצאות המת אף למאן דלא קרי ותני וכמ"ש בתוס' שם בשם הר"י דדוקא לענין ביטול ת"ת מחלק אבל מלאכה אין חילוק כלל וא"כ עדיין אף בזה"ז אין לו שיעור לענין ביטול מלאכה אף שאין דין ת"ח וצריך ליתן מקום ללות המת כל מה שיצטרך וכן פסק בש"ע יו"ד שס"א ביו"ד יעיי"ש ולא עלתה ארוכה לתרץ הש"ע וצ"ע לעת הפנאי וה' יראנו מתורתו נפלאות שאין לה שיעור וארוכה מארץ מידה ורחבה מיני ים הכ"ד פה פ"ב בחדש סיון תרמ"ד לפ"ק הק' שמחה בונם סופר בה"ג מהראשב"ס זצ"ל תשובה ז שלום וכ"מ לכבוד ידידי הרב המאוה"ג חו"ב ז"ר יפ״ת עדני העצני קולע אל השערה כש"ת מו"ה זוסמאן סופר נ"י אבדק"ק האללאש והגליל יע"א. את מכתבו הנעים קבלתי ע"נ בעת שהייתי טרידנא טובא עם בני הישיבה הע"י בלימוד שיעורין כסדרן ונתאחר תשובתי עד עתה, וגם עתה לא נשאר לי זמן מפני טרדותי בעניני דשמיא לבא בארוכה על ההערות אשר הציע לפני בשולי מכתבו, אשר מצא בשקידתו על ספר אבי מאוה"ג זצ"ל שו"ת כ"ס בסי' קכ"ו בד"ה ומצאנו וסי' שיצא לחדש שם בישוב על דברי הראב"ד הובא ברשב"א ב"ק קי"ד שסבר שגם אחר יאוש וש"ר צריך הלוקח להחזיר בדמים, והרשב"א מקשה עליו מסוגי' דפ' לולב הגזול מאי מהני באוונכרי שתהי' שנוי רשות בידייהו דהא לאו דידהו דהו"ל כמשכון בידו ובעינן שיהי' שלכם, וע"ז מתרץ בכ"ס די"ל דר״ה סבר דיאוש קונה מדרבנן מ"מ לא הוי שלכם אבל הלוקח לא צריך עוד להחזיר בדמים כיון שכבר קנאו הגזלן ולא מקרי תו באיסורא בא לידו יע"ש, וע"ז תמה פר"מ נ"י כיון שהתם איירי בגזלן נכרי לא תקנו רבנן יאוש כלל שיקנה, ובאמת גם אני תמהתי ע"ז, ומסתבר מלתא כיון דיאוש דתקנו חכמים שיקנה למ"ד יאוש קונה מדרבנן לא הוי רק מפני תקנת השבים בנכרי לא עשו תקנה ובפרט כיון דלא שייך בנכרי מצות השבה כלל ולא מחויב להשיב החפץ, וכיון שתקנת השבים שלא יהא צריך לחזור ולטרוח אחר הגזילה עצמה בודאי ל"ש בנכרי כלל, והא דמ"מ לא קנה הנכרי אע"ג דלא צריך להשיב וכן בישראל אם גזל מנכרי לא קנה, אע"ג דל"ש מצות השבה לכמה פוסקים בגזל נכרי, כבר הסביר בנתיבות המשפט ח"מ סי' רצ"ב וסי' שמ"ה יע"ש, וכעת לא ידעתי מקום שדברו בו הראשונים ואחרונים אי גם בנכרי מהני יאוש לחוד למ"ד יאוש קונה מדרבנן, ואין לי פנאי כעת לחפש ולעיין בדבר הזה, שוב מצאתי בפנ"י גיטין דף ל"ח על רש"י בד"ה בחזקה כגון שבאי וכו' שכתב בפשיטות דלא שייך בנכרי קנין יאוש מדרבנן יע"ש, ועיין בש"ך ח"מ סי' ס"ו ס"ק פ"ה אי מהני מכירת שטרות בישראל לנכרי דלבוש כתב דמהני כיון דמכירת שטרות מה"ת והש"ך כתב דאפילו הו' מדרבנן מ"מ כל דתקנו דרבנן כעין דאורייתא תקנו ועיין בקצה"ח שם מ"מ לענין זה בודאי מסתברא דלא הוי קנין בנכרי כמו שכתבתי. והנה בפשט דברי הראב"ד וקושי' הרשב"א עליו, ולסלק תמיהות הקצה"ח וכפ״ת על תמיהת הרשב"א כבר הביא שם בכ"ס בשמי כונת הראב"ד וכונתי בזה לדעתו הקדושה, ומצאתי אח"כ הדברים אלו בשעה"מ פ"ה מה' גניבה, ומצאתי עוד חבר לשיטת הראב"ד, הרשב"ם בב"ב דף מ"ה ע"א בד"ה ופרקינן משום וכו' שכ' כגון שמכר לו ראובן הגזלן ללוי הלוקח שלא באחריות ומשמע באחריות צריך הלוקח להחזיר החפץ לנגזל והוי נוגע בעדות, ועיי' בתוס' שם שמפרש דברי הרשב"ם אע"ג דהוי יאוש וש"ר מ"מ יכול הנגזל להוציא החפץ מן הלוקח כיון שלא מפסיד מידי שיחזור על הגזלן יע"ש, ומוכח דגם הרשב"ם סבר דלא קנה הלוקח החפץ ביאוש וש"ר רק לדבר הזה שלא צריך להחזיר להנגזל להפסיד אבל אם ניתן לו הדמים הגזלן שלא מפסיד או שהנגזל רוצה להחזיר המעות ג"כ צריך להחזיר דמ"ש, ובש"ך סי' ל"ז יצא לתמוה הרבה על דברי הרשב"ם שלא מצא לא' מן הראשונים שמחלק כן בין באחריות או לא וגם הפוסקים לא הביאו חילוק זה לענין נוגע בעדות שלא יכול הנגזל להעיד אם קבל אחריות ש"מ דל"ל כרשב"ם. והנה ראית הש"ך דלא הביאו החילוק לענין נוגע בעדות, תמוה דהא לפי האמת דמוקי במת הגזלן ולא הניח כלום אחריו נכסים ואין היורשים צריכים לשלם וא"כ אין ללוקח לחזור על הגזלן והוי הפסד ללוקח ולא יכול הנגזל להוציא החפץ מהלוקח את החפץ ומעיד הנגזל שפיר אפי' מכרו באחריות והרשב"ם לא כ' אלא בה"א דלא מת הגזלן וע"כ צריך לאוקמי בלא אחריות אבל לפי האמת אין נפקותא בין מכרו באחריות או לא, רק לפי סברת הנמק"י שם דטעמא דאחריות דלא יכול להעיד הוא משום דאכתי ברשות הגזלן עומד יש מקום לתמיה' הש"ך. אף דמת אח"כ מ"מ בשעת מכירתו לא יצא חפץ מרשות הגזלן ולא הוי ש"ר ועיי' ס' שמ"ב ס"ה שמביא הרמ"א שי' הנמק"י ועיי' בש"ך שם, וסברת נמק"י עיי' בתוס' בב"ק ס"ז ע"א בד"ה מעיקרא חולין וכו' ויעיי' בפנ"י ב"ק ע"ו ע"א שהאריך בזה, וראיתי אח"כ שכבר הרגיש בתומים במה שתמהתי על דברי הש"ך יע"ש. והנה לפי מה שכתבתי דהרשב"ם והראב"ד בחדא שיטה אזלו יש לתמוה דאכתי קשה דאפי' שלא באחריו' נ.מי הנגזל נוגע הוא דיתן ללוקח דמי החפץ ומפיק מידו, וצ"ל דהרשב"ם סובר דלא חיישינן שישקר הנגזל בשביל זה אם צריך ליתן מעותיו בעד החפץ רק באחריות שהלוקח יחזור על הגזלן אז הוי נוגע, אבל אם צריך ליתן המעות לא הוי נוגע, ועיי' בשעה"מ שם, ולפ"ז מוכח שפיר דהרמב"ם וש"ע ל"ל הא דרשב"ם, דהש"ך בסי' קנ"ג תמה על הרמב"ם דסבר ביאוש וש"ר צריך הלוקח להחזיר הדמים א"כ מאי מהני יאוש וש"ר דהא הלוקח צריך להחזיר דמים לנגזל וכ' דמיירי הסוגי' בגנב שאינו מפורסם ויש בו משום תקנת השוק ולא צריך הלוקח להחזיר