שבט סופר חלק ב שסז

בש"ע משמע דלא חש להו כלל עיין בתומים בכללי דיני תפיסה ובנתיבות שם ממילא אמרינן ברב יוסף או כשמואל אף בשטר ולא יכול לטעון קים לי כבה"ג אלא בנדון זה מטעם אחר אתינן עלה משום דדמי לאומנין דתפיס ליה אזוזי כיון שהרוויח בהלואתו ותפס אזוזי דמי לאומן ממש לזה יש לומר ולחלק בין אי תפס ג"כ או לא והנה תוס' כתב דבה"ג סבר בשעת הלואתו כשמואל ומה"ט בשטר לא כיון דאיכא שטר לא סמיך על המשכון ועיין בתומים סוף סקכ"ב שמפרש שיטת בה"ג לפי מה שכתב הש"ך סס"י ע"ב דהא שכתב הב"י דטעמא דשמואל משום דתפס אזוזי הוי ש"ש לא מהאי טעמא לחוד דהא כתב תוס' דבמשכון בשעת הלואתו לא שייך תפס אזוזי דהא לא איתהני מלוה מידי דאי לא הלוהו לא הי' צריך להמשכון משא"כ באומן דמרוויח באומנתו אלא דכונת הב"י כיון דמ"מ לא צריך למיעל ולמיפק אזוזי הוי כאלו פירש שמקבל עליו אחריות וא"כ זה דוקא בלא שטר אבל בשטר דיש לו שעבוד קרקעות ולא שייך תפיס ליה אזוזי לא שייך הא דשמואל יע"ש. ובדברים אלו אמרתי ליישב קושי' תוס' על רש"י שסבר דבשטר בשעת הלואתו אפילו ר"א מודה א"כ אמאי קאמר מחוורתא מתניתן דלא כר"א לוקמיה בשטר דמודה ר"א ונ"ל ליישב קושיתם דהנה הפנ"י שם הקשה קושי' עצומה על פירוש תוס' ורש"י דהא דאמרינן כאן שלא בשעת הלואתו היינו המתניתן שלא בשעת הלואתו דא"כ קשה מ"ט דר' יהודא בהלוהו פירות דהוי ש"ש וכי משום שהי' לו הנאה בהלואת פירות נעשה אח״כ ש"ש כשלוקח המשכון אח"כ דאטו מי שקיבל הנאה מחבירו ולאחרי ימים רבים מסר לו חבירו דבר לשמרו נימא דהוי ש"ש משום הך הנאה שקיבל קודם זה ואין לו מנוס אחר לתרץ דברי תוס' ורש"י רק דהוי מצי להקשות ולטעמיך. ולפי דעתי יש לומר בפשוט לפי מה שכתב תוס' הא דלא הוי ש"ש במלוה על המשכון משום דתפיס ליה אזוזי היינו משום דלא איתהני מלוה מידי ועיין בש"ך שכתב כמה פעמים דשלא בשעת הלואתו בודאי הוי ש"ש משום דתפיס ליה אזוזי וצ"ל מדאוקמינן מתניתן שלא בשעת הלואתו וכתב הש"ך דעכשיו דלא ידע מדר"י ע"כ הטעם משום דתפיס ליה אזוזי והא דר"י דסבר ש"ח בהלוהו מעות היינו דלית ליה סברא דתפס ליה אזוזי אף שלא בשעת הלואתו וכן כתב הרא"ש בפ"ק דקדושין הא דאצטריך לר' יצחק שלא בשעת הלואתו ולא אמרינן דהוי ש"ש משום דתפיס אזוזי משום דאי לא הלואה לא הי' צריך להמשכון כלל ולא אמרינן תפיס אזוזי רק באומן דמרוויח ג"כ ממון ע"י מלאכתו אבל בלא הרווחת ממון לא אמרינן תפס אזוזי א"כ זה דוקא בהלוהו מעות אבל בהלואה פירות דסבר ר"י דנהנה משום שמא ירקבו הפירות שפיר י"ל משום דתפיס אזוזי וגם בשעת הלואתו הוי ש״ש מהאי טעמא לר"י ואף דפליג ר"י ללישנא דמחליף ר"מ ור"י וסבר שוכר הוי ש"ח היינו משום דלא שייך גבי שוכר תפיס אזוזי כמ"ש תוס' שם אבל באומן מודה ר"י דהוי ש"ש מדלא פליג ר"י על רישא דמתניתן ג"כ דכל האומנין ש"ש ולפ"ז אי אמרינן כסברת התומים דבשטר לא שייך תפיס אזוזי משום דיש לו שיעבוד נכסים א"ש דלא יכול לאוקמי מתניתן בשטר דא"כ קשה מאי טעמא דר"י בפירות דהא כל טעמא משום דתפיס אזוזי ואף בשעת הלואתו אין לנו טעם אחר רק משום דתפיס אזוזי דאל"כ אמאי יהא ש"ש בשביל שהלוהו פירות מאי שייך הנאה של המלוה להמשכון דהא אינו נהנה מהמשכון גופא רק בהלואתו וע"כ צ"ל משום דתפיס אזוזי או דאי לא הי' נותן המשכון שיהי' בטוח במעותיו לא הי' מלוה ונמצא הנאת הלואה ע"י המשכון הוא ותרווייהו מישך שייך אהדדי ומכח המשכון בא לו הנאה אבל כיון דבשטר לא שייך תפיס אזוזי גם לא שייך לומר דהנאת המשכון הוא בשביל שלא הי' מלוה לו דהא השטר בידו ולא יכול לכפור וגם יש לו שיעבוד נכסיו ובטוח הוא בלא משכון בודאי אין הנאה משכון שיהי' ש"ש עליו ועיין בתומים במה שהשיג על הש"ך סקי"ג ודבריו קלורין לעינים והנה תוס' כתבו דבה"ג סבר כשמואל לדינא ומשו"ה מחלק בין שטר ושלא בשטר אבל הרשב"א גיטין פ' השולח כתב דבה"ג סבר כר' יצחק גם בשעת הלואתו אבל יען דמקרא משמע שלא בשעת הלוואתו מחלק הבה"ג בין שלא בשעת הלואתו דהוי אפילו בשטר ובשעת הלואתו דוקא שלא בשטר והתוס' לא ניחא להו לומר דבה"ג אף בשעת הלואתו מדר' יצחק מדקאמר הש"ס בפשיטות דר"י לא שייך רק שלא בשעת הלואתו וגם קושי' הרשב"א שם דמאי מקשה הש"ס ותסברא אימר דאמר ר"י שלא בשעת הלואתו דהא ר"א ור"ע פליגו בלא שטר וא"כ שפיר שייך דר"י אף בשעת הלואתו משו"ה סברו תוס' דטעמא דבה"ג משום דפסק כשמואל וכר' יוסף לא רצה תוס' לומר דא"כ מה לי שטר או שלא בשטר אלא דבאמת מדברי בה"ג בפנים משמע דסבר כרב יוסף דתחילה הביא הא דשמואל ור"נ ונהרדאי וכתב וליתא דשמואל והלכתא כמתניתן היינו קושי' הש"ס על מתניתן ולשמואל צריך לאוקמי מתניתן באוקימתא ע"כ ליתא דשמואל אלא כסתימת לשון מתניתן דפטור מיותר דמי החוב וגם מדכתב בה"ג דאם המשכון שוי יתר על החוב אם יש לו עדים על זה צריך המלוה לשלם גם היתר וזה ודאי דלא כשמואל ודלא כר' יצחק דהא לשניהם לא צריך לשלם רק מה להמשכון שוה ולא מה שהוא יתר על החוב אלא הש"ך כתב דגם לר' יצחק הוי ש"ש במה שהוא יתר על החוב משום דיכול לקדש בו אשה אבל כבר השיגו על הש"ך דתוס' כתב בפירש בב"מ כ"ט בד"ה והוי שואל וז"ל מטעם דר"י אין לחייב את המלוה יותר מכדי חובו וכן בב"ק נ"ו הביאו בשם בה"ג דהלכה כרב יוסף ובתוס' שבועות מ"ג הביאו בשם בה"ג דלית הלכתא כשמואל ונ"ל דטעמו דבה"ג דפסק כרב יוסף והא דמחלק בין שטר ובין שלא בשטר חילוקו נכון גם לרב יוסף דהנה הפנ"י כבר הרגיש מאי מדמה הש"ס שומר אבידה למצוה דהלואה והם רחוקים זו לזו באבידה המצוה שיכנס האבידה לביתו ולשמרו אבל בהלוהו על המשכון ההלואה המצוה ולא נטילת המשכון ומאי שייכות יש מצות הלואה למשכון וע"כ צ"ל דאם לא הי' נותן לו המשכון לא היה מלוה אותו וע"י המשכון הוא עושה מצות הלואה הוי כאלו נהנה מן המשכון גופא דחדא שייך בחברתי' וכמו שצ"ל לר"י בהלוהו פירות כיון דלא הי' מלוה לו הפירות אם לא שהניח משכון עליו הנאה שיש לו בפירות ע"י המשכון בא לו ונהנה מהמשכון וא"כ עיקר הלואתו ע"י המשכון ובזה מיושב הלשון שאמר ר"ע כלום הלויתני אלא על המשכון אבד המשכון אבד מעותיו היינו כיון דלולי המשכון לא הי' מלוה אותו ועיקר הלואתו ע"י המשכון א"כ ע"י המשכון עושה המצוה ע"כ נעשה ש"ש עליו ואבד מעותיו ובלא המשכון לא הי' צריך להלוות לו כמ"ש תוס' כיון דירא להפסיד מעותיו ולא צותה התורה להלוות אם יש לו לירא שיפסיד מעותיו וממילא מצוה קעביד ע"י המשכון והמצוה על ידי משכון בא וא"כ יש לומר שפיר זה דוקא שלא בשטר אז אינו מחויב להלוות לו משום דיש לו לירא שיפסיד מעותיו שפיר הוי מצוה בלקיחת המשכון ג"כ אבל בשטר שלא יכול לכפור אותו ויש לו מהיכן לגבות משיעבוד קרקעות ובטוח הוא ומה"ט כתב רש"י דבשטר כ"ע מודו דלוקח לגוביינא כיון דאין לו צורך אחר המשכון בשטר אף דאנן פסקינן דלא כרש"י ואף בשטר בשעת הלואתו לא מפסיד לר"א ואדרבה לבה"ג גרע היינו משום דאנן אמרינן דאף שלקח לגוביינא מ"מ אינו מפסיד מעיתיו אף לא מטעם דשמואל או דר' יוסף וכמ"ש תוס' דע"כ לר"א אף בלא שטר לקח לגוביינא דאל"כ הי' משמנו אבל מ"מ אין לנו לומר בשטר שלוקח המשכון בשביל שירא להפסיד ושיהי' בטוח דהא יש בו שיעבוד קרקעות וא"כ כה"ג בשטר בודאי ליכא מצוה כלל בלקיחת המשכון ואין צורך להלואתו דלא שייך סברת התוס' דאין לו להלוות כיון דירא להפסיד חובו דהא בשטר ליכא האי חששא כלל ונטילת המשכון לא שייך למצות הלואה וממילא לא יכולין לומר דנטילת ה המשכון גופא מצוה הוא ולא דמי לשומר אבידה כלל ואדרבה שטר עדיף עוד יותר ממשכון דלא ידעינן ע"י משכון כמה הלואהו אותו משא"כ בשטר מפורש כמה הלואהו ולא יכול לכפור כלל ואף אי אמרינן דלא כתומים דאף בשטר יש לומר דתפס לי' אזוזי שמעותיו בידו ממש משא"כ בשטר שצריך לגבות תחילה מ"מ זה שיהי' תפוס אזוזי בודאי לא שייך להלואה ומחויב ללות אף בלא תפס אזוזי רק בירא להפסיד אינו מחויב ללות ואף אם מלוהו בעדים ונוטל משכון ג"כ יש לומר דהמשכון שייך להמצוה דירא דלמא ימותו עדים או ילכו למדינת הים ויכול לכפור אח"כ משא"כ בשיש שטר בידו וא"ש ומבוארים היטב דברי בה"ג דפסק כרב יוסף ומחלק בין שטר ושלא בשטר ומיושב קושי' מהרש"א על בה"ג דיאמר ג"כ דאם הלואה בשטר בשעת הלואתו דכ"ע מודו דלא אבדו מעותיו דהא טעמא דבה"ג משום דבשטר על השטר סמוך