שבט סופר חלק ב שסו

אבל לא בשל חבירו יע"ש והא דכתב דגם רש"י מודה שיגרת דלישנא הוא דהא רש"י סבר בערכין דאפי' בקודם נגמר הדין אין ממתינין. והחילוק שכתב בין מעוברת עצמו למעוברת חבירו לא הראה לנו מוצא מקום והוא בש"ס בב"ק דף מ"ג דאמר רב פפא דתורה זכתה הולדות אפי' בא עליה בזנות דכאשר ישית עליו בעל האשה הוא בועל האשה ולא הבעל שיושבת תחתיו ומשו"ה בגרושה מעוברת ונשאת אח"כ הולדות לראשון וכן מפורש בתוספת בב"ק בפ"ט דנשאת אח"כ הולדות לראשון ושפיר כתב המשנה למלך דבמעוברת חבירו צריך להמתין דאין רשאי בשל חבירו וא"כ בפשוט י"ל הא דלא המתינו בתמר כיון שזנתה והרתה לזנונים והילד של הבועל י"ל דלא ידעו מי הוא בועלה ולמי דמי הולדות ואפי' אם היא אומרת למי הרתה נמי י"ל דאינה נאמנת דחיישינן כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר ואפי' אי ידעינן בודאי מי שהוא בעל ההריון מ"מ הכא אין הממון של הילדות לבועל דהא כתב תוס' בב"ק מ"ג בד"ה אפילו וכו' בשם הירושלמי דאם בא על אחותו ועל אמו אין הולדות לבעל ההריון דבעל האשה מי שקדושין תופסין בהן וא"כ תמר שהיתה שומרת יבם ודנו אותה כאשת איש גמור דהא דנוה בשריפה כמ"ש המפרשים ועיין ברמב"ן וממילא אין הולדות לבעל ההריון ועיין ברמב"ם בפ"ד מה' חובל ומזיק שכתב דכה"ג הולדות לאשה ועיין בטור סימן תכ"ג שכתב דלשיטת הרא"ש דינו של רמב"ם אינו דממ"נ אי הבעל חי לבעל הוי ואי מת לא זכה האשה דפסק כרב חסדא דאין לאשה זכות בולדות כלל דאטו ולדות צררי נינהו ובש"ך שם הביא בשם מהרש"ל די"ל דהרא"ש מודה בשפחה ונכרית ונשתחררה או נתגיירה דאף בבעל חי אין לבעל וולדות משום דאין קדושין תופסין ומשמע דמודה להא דכתב הטור דגם האשה לא זכתה ולפענ"ד י"ל דאף שהרא"ש חולק על הרמב"ם זה דוקא אם הולדות לבעל כמו בגר אם הי' חי דהוי לבעל ואם הי' לו יורשים הי' יורשים זכות האב אבל כיון דאין יורש לגר משו"ה לא זכתה היא מכח הבעל אבל במקום דאין כאן בעל כמו בעריות דאין קדושין תופסין או בשפחה ונכרית והתורה לא זכתה לבעל כלל והאשה אינה מכח הבעל י"ל דגם הרא"ש והראב"ד יודו לרמב"ם דהתורה זכתה לאשה הולדות והחילוק נכון וממילא בתמר אפילו אי אמרינן הולדות שלה והיכי דמתה זוכים יורשים אבל בשביל יורשים בודאי אין ממתינין עד שתלד דהא עדיין לא זכו בולדות בחייה ואין זה מקרי הפסד ליורשים להמתין לגמור דינה עד שתלד והארכתי קצת ע"ד פלפול. ועוי"ל לפמ"ש הרמב"ן על התורה הא דדנוה אותה בשריפה אע"ג דשומרת יבם אינה אלא בלאו ובת כהן ארוסה או נשואה דווקא בשריפה היינו משום דיהודה מלך הי' וקצין ושוטר ומושל בארץ והכלה אשר תזנה עליו אינה נדונית כשאר משפטי אנשים רק כמבזה את המלכות ושפט אותה כמחללת את אביה לכבוד כהנותו לא שיהי' דין הדיוטות כן יע"ש והרמב"ן נשמר בלשונו וכתב ג"כ והוסיף ושפט אותה כמחללת את אביה דאי משום מבזה את המלכות ומורד במלכות הי' לו לדנוה בסייף כאשר כתב הרמב"ם בפ"ג מה' מלכים הל' ד' דאין למלך רשות להרוג המבזה והמחרפו אלא בסייף ומשו"ה הוסיף הרמב"ן וכתב כיון דמשום מורד במלכות דנוה אותה למיתה אע"ג דלא היתה א"א משו"ה משום כבוד כהונתה שמחללת את בית אביה דנוה בשריפה וכיון דהוי דינה כמורד במלכות לא צריך למידייני' ולא הי' צריכין לגמור הדין דלא צריך למידייני' אלא לפמ"ש תוס' בש"ס מגילה דף י"ד ע"ב בד"ה מורד במלכות וכו' אע"ג דלא צריך למידייני' זה דוקא לענין שאר דינ' נפשות בו ביום לזכות וביום לאחריו לחובה וכדומה אבל מ"מ לדונו בוודאי צריך לא א"ש דגם בתמר הי' צריכין לדונה בשריפה והי' להם להמתין עד שתלד. ומע"כ כתב כיון דבני נח נצטוו על מיתת העובר בודאי הי' להם להמתין בזה נכון אשר דיבר וראיתי בחידושי אאמו"ז בעל ח"ס על התורה פ' וישב שאמר בזה דרוש נאה על הא דפירש"י הכר נא לשון בקשה הכר נא בוראך ואל תאבד ג' נפשות כפי מה שפירש ר"ח הובא בתוס' כתובות פ"א ע"ב היא מוצאת בלא אלף מלשון ויצת אש בציון היינו שריפת גוף ונשמה אע"ג דבדיני ישראל שריפה בפתילה של אבר שגוף קיים ונשמה יוצאה ע"כ צ"ל דדנוה אותה כב"נ וא"כ כיון דדנו אותה כב"נ ממילא הי' צריך להמתין עד שתלד דהא ב"כ מצווה על ע"כ לאחר שאמר היא מוצאת כפירש ר"ח שלחה לו הכר נא ואל תאבד ג' נפשות כי עכ"פ צריך להמתין עד שתלד זה תוכן דבריו הקדושים שם, ויען כי שייכים לענינו העתקתי אותם וז"ע ויען כי רצוני הי' רק לשעשע לכבודו כי כבר כתב לי פעמים ולא עלתה בידי להשיב לו ע"כ אסתגר כעת בזה וד' קרנו ירום בכבוד כחפץ ידידו הדוש"ת כותב בחפזון פרעשבורג אור לעש"ק ויחי תרמ"ב לפ"ק. הק' שמחה בונם סופר בה"ג מהראשב"ס זצ"ל. תשובה ג נשאלתי סוחר אחד מכר סחורתו בשטר והלוקח נתן להמוכר משכון ג"כ על חובו כדי להיות בטוח על מעותיו ואח"כ נגנב המשכון אם המוכר מחויב לשלם להלוקח על המשכון שלו כדין ש"ש או לא, ואען ואומר כי יש לחקור בנדון זה אי צריך לשלם מה שכנגד חובו או שצריך לשלם אף מה שהמשכון יתר מהחוב שהלוהו שלקח הסחורה בהקפה. והנה בשו"ע חו"מ סי' ע"ב הובאו בהמחבר וברמ"א השיטות אי קיימ"לן כרב יוסף דהלוהו על המשכון ש"ש משום פרוטה דר"י ואז חייב אפילו מה שהמשכון שוה יותר מהחוב אבל לשיטת הגאונים כרבה אינו חייב רק מדשמואל כנגד שוויו אבל פטור במה שהמשכון יתר על החוב והנה הא דר' יוסף לא שייך הכא כלל דהא המוכר להנאתו מתכוין ונהנה במכירתו ולאו מצוה קעביד ואף דאמרינן במלוה צריך למשכון דמצוה קעביד והוי ש"ש כדפסקינן בש"ע שם ולא כט"ז שם שכתב דרק דיחוי בעלמא ולהלכתא אמרינן דבצריך למשכון לא ש"ש מ"מ זה דוקא אם הלוהו מעות ומשתמש בו ומשלם כל שכר השימוש ואין המלוה נהנה מהלואתו דהא משלם לו שימושו והוי כשוכר דעלמא משו"ה סבר ר"ע דמצוה קעביד אבל אם מתנה עמו בנכייתא פחות מדמי שכרו דלהנאת מלוה הוא בודאי לאו מצוה קעביד ואינו דומה למשיב. אבידה כלל ועוד דהא בלא"ה עכשיו כל דרך משא ומתן כך הוא למכור בהקפה על איזה חדשים הלואה זו לאו מצוה הוא וכן מצאתי בנתיבות שם סק"ח דפשיט ליה ג"כ היכי דלוקח המשכון בנכייתא לפחות משכרו לאו מצוה ואין לנו לדון אלא מטעם דשמואל דיפסיד נגד משכונו כמו בשאר הלוהו על המשכון דהוי ש"ש נגד המשכון אלא כיון דרב יוסף לא שייך במה ששוה המשכון יותר בודאי לא צריך המלוה לשלם ואף במה שכנגד המשכון אי תפס המלוה לא מפקינן מיניה דהא יכול לומר קים לי כהפוסקים כרב יוסף דלא כשמואל וכיון דלר' יוסף פטור אף במה שנגד המשכון דלא עשה מצוה כלל ועיין ש״ך סקכ"ג שכתב דבכל משכון אי תפיס המלוה יכול לומר קים לי וע"ז כבר תמהו בתומים ובקצה"ח דהא במתניתן מפורש דהוי ש"ש או מדרב יוסף או מדשמואל ולא שייך טענת קים לי אבל בנדון דידן כיון דלא שייך דר"י כלל בודאי יכול לטעון קים לי כהפוסקים כרב יוסף ולא כשמואל. וראיתי בט"ז סק"מ שם שהביא שנשאל מהחסיד יונה דיין דק"ק קראקא זצ"ל במי שמכר יין בהקפה ונתן הלוקח משכון והי' שוה יותר מהחוב דפשיטא ליה דחייב דדמי להא דאומנין ש"ש דלא בעי מטרח אזוזי ויש בידו כנגד מעותיו והסכים עמו בט"ז וכן בנתיבות שם ואפילו במה ששוה המשכון יותר מהחוב צריך לשלם אם נגנב ולפענ"ד יש לדון אם גם במכר לו בהקפה בשטר והניח לו משכון ג"כ אי חייב מה"ט דתפיס אזוזי ואפרש שיחתי דהנה הבה"ג הובא בתוס' פ' האומנין דף פ"א בד"ה אבד המשכון מחלק בשטר בין בשעת הלואתו ובין שלא בשעת הלואתו דבשעת הלואתו לא הוי ש"ש בשטר לכ"ע איפכא משיטת רש"י ועיין בש"ך סקי"ח שכתב דמשמעות הפוסקים וכן מהטור והמחבר והרמ"א שלא הביאו החילוק משמע דנקטו לעיקר דלא כבה"ג ואפילו בשטר חייב וממילא דלא יכול לומר קים לי לפי מה דכייל לנו הפוסקים דלא יכולין לטעון קים לי כיחיד במקום שכל הפוסקים חולקים עליו וכהפוסקים שלא הובאו בהמחבר וברמ"א לא יכול לטעון קים לי כהני פוסקים דכיון שלא הובאו