שבט סופר חלק ב שנט

עולה ליבום אלא שהרשב"א בעצמו לא רצה לסמוך ע"ז משום דהרמב"ן מסופק בדבר והח"ס בסי' ע"ו כתב כי ממקומו הוא מוכרע כרמב"ן מיבמות דף מ"א דקאמר הכא אם יבוא אלי' מי שמעינן ליה דהא אפילו קטנה דלאו בת עיבורא היא ואפ"ה צריכה להמתין והא התם לאו משום דלאו בת יבום הוא רק גזירה דרבנן מטעם מעוברת ומניקת חבירו וגזרו בלא פלוג ואפ"ה מקרי אינו עולה ליבום ע"כ קשה לסמוך על הרשב"א בזה יע"ש ומעלתו תמה לפמ"ש תוס' שם ואפילו למאן דלא גזר בעלמא בקטנה ביבמה גזר דהחשש הוא דלמא יהי' בן לאחי המת ויבם אשת אחיו שלא במקום מצוה ועבר על איסור אשת אח וממילא ג' חדשים המתנה לא מצד מעוברת ומינקת אלא מצד איסור יבום הוא ויפה תמה וצ"ע לישב. ומכח זה רצה לומר דמ"ש בשב יעקב וכן בח"ס שם דאף אם נתיר לחלוץ בלא גט מ"מ צריכה להמתין ג' חדשים מצד דאינו עולה ליבום ולפי הנ"ל יש לומר דלענין הבחנה זו שפיר י"ל דנוכל לסמוך על טעמו של רשב"א דכל דאיסור אחר גרם מקרי עולה ליבום וכה"ג י"ל דגם הרמב"ן מודה דוקא בא"א דאורייתא אם בדיעבד לא מהני מסופק הרמב"ן אבל לענין הבחנה דרבנן גם הרמב"ן מודה דהא כל החשש רק לכתחילה אבל בדיעבד מהני החליצה כמ"ש ג"כ בתוס' ורק לכתחילה היכי דאפשר משה שפיר קאמר בזה ובאמת גם בלאו טעמא של רשב"א י״ל דלא מצינו הא דאינו עולה ליבום רק בדאורייתא או מחמת חשש דאורייתא או בגזירה דרבנן היכא דאית בי' לתא דאוריית' כגון בקטנה דצריכה להמתין משום לתא דאורייתא אטו גדולה אבל לא בתקנתא דרבנן בעלמא כמו מעוברת ומינקת חבירו אף דאין להביא ראי' על זה מ"מ היכי דיש חששא דאם לא יחלוץ בתוך ג' חדשים שיבאו לידי איסור דאורייתא שא"א לפרוש אותם בודאי יש מקום לסמוך לחלוץ אף בתוך ג' מטעם שכתב מעלתו לפי סברת רשב"א או מטעמא דידי דלא מצינו כלל בתקנתא דרבנן כה"ג ועיין. והנה הגאון דברי ר"ש ז"ל הביא ראי' גדולה לשיטת הלבוש וכנ"י דצריך הבעל לגרש תחילה ואע"כ לחלוק מדברי הירושלמי התמוהים שדקדק ממתניתן דקדושין דף ס"ב דנקט לאחר שיחלוץ לך יבמך ולא נקט לאחר שימות יבמיך דפשטות דברי הירושלמי שם דזה ראי' לשמואל דקדושין תופסין ביבמה וא"כ הוי בידו לקדשו עכשיו ופירש ה"ג ז"ל דלאחר שימות יבמך שפיר מקרי בידו לקדשו עתה וממילא יומשכו הקדושין גם אחר מיתת יבם דלשמואל קיימינן דקדושין תופסין ביבמה אבל לאחר שיחלוץ לך יבמך י"ל כהלבוש שא"א לחלוץ עד שתתגרש תחילה והוי כמו לאחר שיגרשך שאינו מקודשת בקידש בשתי פרוטות דנהי דבידו לקדשה אינו בידו לגרשה ואינו דומה למקדש לאחר שלשים יום דיכול לקדשה דיומשכו הקדושין גם לאחר שלשים יום ובח"ס קלסי' שהוא מתוק מדבש ומעלתו תמה תמיה רבתא על שני גדולי עולם דעדיין לא הועילו דהא בודאי אם מקדשה ע"ת שיחלוץ לך יבמיך דהיינו כשיחלוץ לך יבמיך הרי את מקודשת לי מעכשיו מהני לשמואל דקדושין תופסין ביבמה לשוק וכה"ג בודאי אינו צריך לגרש תחילה דהא שפיר עולה ליבום דאם רוצה ליבם אינו מקודשת כלל וא"כ גם לאחר שיחלוץ לך יבמיך ג"כ תהי' מקודתת לשמואל משום דהוי בידו לקדשה ודוחק עצמו לישב דבריהם בפלפלא חריפתא ולדידי נראה די"ל כיון דכל הטעם דלא מקרי בידו משום דצריך שיהי' הקדושין נמשכים ולא יעבור זמן שאינו ראוי' לתפוס בו קדושין וא"כ כיון דגם בע"מ שיחלוץ לך יבמיך נמי אף דאפשר שיהי' נמשכים קדושין ולא יעבור זמן שאינו ראוי לתפוס קדושין ויהי' נמשכום מ"מ זה נמי דוקא משום דעילה לחליצה בלא גט משום דאפשר ליבם אותה ואם רוצה ליבם אותה ממילא יפסקו הקדושין ויבטלו לגמרי תו לא מקרי בידו דהא גם הא דבידו הוי א"א מבלי שיופסקו הקדושין ומה לי שיתבטלו ע"י גט תחילה או ע"י היבום כנ"ל נכון ליישב דבריהם הקדושים ועיין. והנה הדברי ר"ש המה כדברי הרשב"א בקדושין שם שמחלק בין הא דמקדשה בשתי פרוטות ובין הא דמעכשיו משום דלאחר שאגרשך יש זמן שאינו ראו' שיתפסו בו קדושין עד שיגרש אותה משא"כ לאחר שלשים שיכול לקדשה עכשיו וכל אותו זמן ראוי לקדושין יע"ש ועיין בדגול מרבבה סי' מ' שחולק מכח דברי הרשב"א אלו על הב"ח וח"מ וב"ש שם שכתב בס"ק ט' ואם אחד קידש לאחר ל' יום ובא השני וקידש ואמר לה לאחר שימות בעליך הרי זו מקודשת דהא בידו לקדשה מיד יע"ש ולדברי הרשב"א אינו דהא כאן יבוא זמן שאינו ראוי לקדושין והוי כמו מקדש בשתי פרוטות דקיימ"ל דהוי ספק קדושין גם כה"ג הוי ספק קדושין ודברי הדג"מ אינם מוכרחים ויש לקיים דברי הב"ש דהא הרשב"א כתב שם דמ"מ איפשטא האיבעי מהא דאמרינן בפ' אע"פ באומר לחבירו שדה זו שאני מוכר לך לכשאקחנה ממה תקדש דקדשה אלמא כל שבידו עכשיו להקדישו אע"פ שיבוא בנתיים זמן שלא יכול להקדישו אף כאן כל ששניהם רוצים עכשיו ובידם להתקדש לעולם אע"פ כשנותן לה גט לא תהי' ברשותי לקדש לו מ"מ כיון דעכשיו ביד שניהם שתתקדש לעולם אפילו קדושין דאחר גירושין מהני ומה"ט פסק הרמב"ם דמקודש במקדש בשתי פרוטות יע"ש אלא דדגול מרבבה כתב דאנן דפסקינן דהא רק ספק קדושין בשתי פרוטות א"כ גם כאן ספק קדושין וזה אינו מוכח לפי מה שכתב הר"ן שם די"ל דהרמב"ם נמי רק ספק קדושין קאמר ולא דמי להא דשדה זו לכשאקחנה דהתם ה"ט לפי שאותו הקדש עצמו שהיא מקדש לאחר זמן אף מעכשיו יכול להקדישו משא"כ בקידושין שאותם קידושין שניים אי אפשר להם שתחול עכשיו שהרי היא מתקדשת קידושי ראשונה דבבת אחת הוא נותן שתי פרוטות אלו איכא למימר דקדושין שלאחר גירושין לא חיילי יע"ש ולמידין מדברי הר"ן דאם לא נותן לה אלא פרוטה אחת ואמר לה התקדשי לי לאחר שתתקדש לאחר ותתגרש דמקודשת דכה"ג גם הר"ן מודה דהרי זה דומה ממש לשדה לכשאקחנה כיון דהשתא היה יכול לקדשה ואע"ג דיבוא זמן דלא תוכל להתקדש דהא גם בשדה זו יבוא זמן שלא יכול להקדישו וא"כ אף דפסקינן בשתי פרוטות דהוי ספק קדושין היינו מטעמא וחילוקו של הר"ן אבל דינו דב"ש דדומה ממש לשדה זו לכשאקחנה י"ל דהוי וודאי קדושין ויש לדייק כחילוק של הר"ן מהא דנקט ר' אושעיא באחת אמר לה התקדשי היום ובאחת אמר לה התקדשי לאחר שאגרשך ולא אמר איפכא באחת אמר לה התקדשי לאחר שאקדש ואגרשך ובאחת אמר התקדשי היום אלא משום דכה"ג בודאי מהני דהא לא נתקדשה עוד משא"כ היכי דאמר לה תחילה התקדשי היום דקדושין הראשונים מונעין מלחול קידושי שניים אלא שהרשב"א בתשובה סי' אל"ף רי"ב מחלק בענין אחר די"ל דלא נפשטא בעיין דשדה זו שאני דבידו להקדיש עכשיו לעולם ואצ"ל דעת אחרים אבל גבי קדושין לאו בידו לגמרי שהרי צריך שיהא בדעת אשה להתקדש לו ואע"פ שהאשה מתרצה עכשיו בכך ודעת שניהם שוה מ"מ כיון שאין ביד האחד לגמור הקנין מעכשיו בלא דעת חבירו כמחוסר מעשה חשבינן ליה יע"ש וא"כ אי מה"ט פסקינן בשתי פרוטות דהוי ספק קדושין שפיר י"ל דגם בדינו של ב"ש לא הוי רק ספק קדושין אע"ג דבידו לקדשה עכשיו מ"מ כיון דצריך דעת שניהם לא דמי להא דשדה זו לכשאקחנה אלא דיש להוכיח דשפיר מהני כה"ג מהא דירושלמי פ"ג דקדושין הל' ה' דאם קדשה אחר תוך שלשים ומת אח"כ תוך ל' חזרו קדושין ראשון והובא בהגהת רמ"א סעי' ב' והטעם משום דלא חזרה בפירוש אלא דעתה שאם יהי' אפשר יחולו קידושין הראשונים והיכי מפני קידושין של הראשון דהא הוי כאומר התקדשי לי לאחר שיקדש לך אחר ויגרש לך או ימות דהא כיון דנתקדשה תוך שלשים מאחר ועבר זמן שאין ראוי לתפוס בו קידושין לא דמי למעכשיו ולאחר ל' וע"כ צ"ל דגם בקדושין דצריך דעת שניהם דומה לשדה זו לכשאקחנה דלא כחילוקו של הרשב"א אלא כסברת הר"ן ומוכח דינו של ב"ש וגם החולקין הוא רק מטעם כיון דקבלה קדושין הוי כמו חזרה בפירש אבל מטעם דשלב"ל מודו דהוי קידושין ומה לי אם יגיע זמן ביני וביני שמקודשת לראשון כדינו של ב"ש או שיגיע זמן אח"כ שמקדשה השני וקם דינו של הב"ח וח"מ וב"ש על נכון בלי פקפוק ועיין. והשתא דאתית להכי נ"ל ראו מדברי הרשב"א והר"ן דסברו דלא צריך גט קודם חליצה דהא ר' ינאי ור' יוחנן דייקו מהא דאמר שיחלצך יבמיך דאין קדושין תופסין ביבמה דאל"ה הוי בידו ואי צריך גט קודם חליצה, א"כ נפשט בעי' דרב אושיעא בשתי פרוטות מר' ינאי ור"י דסברו ע"כ דמהני בידו אף אם ביני וביני יהי' זמן דיפסקו הקידושין ואף דנדחה הראי' מהא דשדה זו לכשאקחנה די"ל דשאני קדושין דצריך דעת שניהם מ"מ מהא דר"י ור"י מוכח דסברו דגם בקדושין מהני בידו אף שיפסקו הקידושין וע"כ דסברו דאין צריך גט קודם חליצה ואין ראיי'