שבט סופר חלק ב שט

וראיתי בשו"ת ר"ע איגר זצ"ל סי' ז' שהרגיש בזה וכתב עוד די"ל בקום ועשה שעושה איסור בידים כמו בקדושין וחליצה שאם תנשא לאחר תעשה איסור בידים חיישינן שמא נשרו אבל לא בתפילין בביטול מצות עשה בשב ואל תעשה לא וזה הי' א"ש אי אמרינן כשיטת מהר"ם קאסטלאן דכל החשש שמא נשרו הוא רק חומרא בעלמא ורק אצל מה"ת חיישינן להחמיר י"ל דוקא בקום ועשה אבל לפי שיטת מהרי"ט דאמרינן רוב נושרים ורק במיאון הקילו חכמים וכן בהרמב"ם דמוכח בפי"א מהל' גירושין דחשש נשרו חשש גמור הוא בודאי אין לחלק בין קום ועשה או שב ואל תעשה לענין ספק דאורייתא והפנ"י בקדושין שהביא ג"כ בח"ס דלא אזלינן אף בתר רוב היכא דיש מיעוט שמא גברא לאו בר חיובא מוכח מדבריו שלא כתב כן רק בדיני נפשות דבלא"ה מתמה בש"ס סנהדרין ס"ט ובדיני נפשות מי אזלינן בתר רובא והתורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה ואע"ג דמסקינן דאזלינן בתר רוב אי דניזל בתר רוב היכי דגברא בר חיוב כיון דאזלינן בתר רוב הוי כאלו ידוע בבירור שעבר עבירה שחייב עליו מיתה משא"כ היכי דהספק אי גברא בר חיובא לא שייך למסמך ארובא כיון דיש לחוש שהוא קטן דלאו בר דעת והתורה אמרה נקי וצדיק אל תהרג יע"ש ועיין בשב שמעתתא שמעתא א' פרק ג' שמתמה על הרמב"ם דספק מה"ת לקולא מש"ס יבמות דף פ' אכל חלב מבן י"ב עד י"ח ונולדו בו סימני סריס דרב אמר דנעשה סריס למפרע והקשו בתוס' דהא הוי התראת ספק ותירצו דאיגלאי מלתא שהי' גדול באותו שעה ולשיטת הרמב"ם כיון דספק מותר היאך משכחת מלקות כיון דעכשיו דספק הוא מותר לאכול מה"ת וכתב דלשיטת שאר פוסקים דספק מה"ת להחמיר א"ש משום חשש שמא נשרו ולא הי' רשאי לאכול מה"ת יע"ש משמע נמי מדבריו דפשיטא ליה דגם בספק גדול ספק קטן אמרינן ספיקא מה"ת לחומרא אבל מה שרצה לומר דגם לשיטת הרמב"ם יש לומר דרב איירי לענין קרבן חטאת ולא הוי אונס כיון דעכ"פ מדרבנן אסור לא מקרי אונס והביא ראי' מהא דאשה שאמרה נטמאתי דחייב חטאת ומשני בסמוך לוסתה אע"ג דוסתות דרבנן יע"ש וסברא וראי' זו כתוב ג"כ בצל"ח פסחים דף ו' בד"ה ועוד וכו' אבל כאן יש לפקפק דהא כיון דלהרמב"ם רק מדרבנן לחומרא זה דוקא בגברא דבר חיובא הוא דצריך להחמיר מדרבנן אבל אי הספק אי בר חיובא הוא כלל לא שייך להחמיר מדרבנן דהא ספק הוא ובדרבנן לקולא וקטן לאו בר קבולי תקנתא דרבנן הוא, והנה מה שכתב בש"ס שם תחילה דגם לשאר שיטות קשה דהא בתר רובא ודאי אזלינן ורוב קטנים לאו סריסין הן משמע גם לאחר י"ב וי"ג ולא הביא שתי שערות bמי אמרינן רוב לאו סריסין וכן כתב בט"ז אע"ז סי' קנ"ה ליישב קושי' הפרישה בקטנה שלא הביאה שתי שערות למה תמאן ליחוש דלמא תביא אח"כ סימני איילונית ונעשית גדולה למפרע ואם נשאת בנתיים לאחר המיאון נמצא בניה ממזרים וכתב דאשתמוטתי' דפליגו בזה ר"מ ורבנן אי חיישינן לשמא תמצא איילונית או לא יע"ש ופשיטא ליה להט"ז ג"כ דגם כה"ג אמרינן רוב אבל הב"ש סי' קנ"ה ס"ק י"ט כתב כה"ג דאיכא ריעותא לפנינו שלא הביאו שתי שערות וכ"ש ביש סימני סריס ג"כ בודאי יש לחוש שמא איילונית יע"ש וא"כ לדברי הב"ש לא קשה קושי' השב שמעתתא דדוקא בספק השקול אמרינן להרמב"ם ספק מה"ת לקולא אבל כה"ג דלא הביא שתי שערות בודאי שכיח יותר שהוא סריס ואף אי אמרינן דגם כה"ג מיעוט הוא ורוב לאו סריסין מ"מ כיון דהוי ספק שמא נשרו ואי לא נשרו שמא סריס הוא וסמוך מיעוט לפלגא והוי כמו רוב כה"ג לא אמרינן ספק מה"ת לקולא וא"ש. והנה הב"ש כתב כמו דלא חיישינן לשמא נשרו בלא בעל כך לא חיישינן לשמא תמצא איילונית ואע"ג דיש ג"כ ספק שמא נשרו והוי' כס"ס לחומרא דלמא נשרו ודלמא תמצא איילונית וגם בדרבנן להחמיר בס"ס לחומרא מ"מ י"ל דהקילו במיאון כמ"ש מהרי"ט לשיטתו דאמרינן מכח חזקה דרבא דלמא נשרו מ"מ הקילו במיאון משום דהם אמרו והם אמרו ולא מצינו דהקילו בדרבנן רק להקל דלא נשרו אבל להקל בדרבנן לומר נשרו זה לא מצינו ואדרבה מצינו לשיטת הרי"ף וגם להרמב"ם דסברו חליצת קטנה פסולה רק מדרבנן דגם על חזקה דרבא לא סמכינן אע"ג דהוי ספיקא דרבנן וכ"ש דלא אמרינן נשרו להקל ואף לדידן דחליצת קטנה פסולה מדאורייתא וי"ל בדרבנן ודאי סמכינן על חזקה וגם י"ל כמו דאמרינן להקל דלא נשרו אמרינן ג"כ דנשרו כיון דאית לן חזקה דרבא. וראיתי בכ"ס סי' קכ"ט בד"ה ועדיין דפשיט ליה כן דאמרינן בדרבנן להקל נשרו כמו דאמרינן בדאורייתא להחמיר במיאון שמא נשרו ויש להביא קצת ראי' לזה מהא דפסק הרמ"א או"ח סי' נ"ה דלתפילה א"צ בדיקה וסמכינן על חזקה דרבא ואי אמרינן כמ"ש הרשב"א והרמב"ן בחולין דטעמא דצריך לברר בחליצה הוא משום דכל היכי דאיכא לברורי מבררינן א"כ קשה למה בתפילה סמכינן דהא גם בדרבנן החיוב לברר כמו שמוכח מש"ס פסחים בחזקתו בדוק דמקשה אי איתא קמן לישייליה אלא ודאי דגם אי לא ימצא סימנים אמרינן נשרו מכח חזקה דרבא להקל בדרבנן אלא דלא משמע כן מדברי המג"א ס' קצ"ט סק"ז דלא כתב הרמ"א דמחזקינן ליה כגדול זה דוקא בלא ידעינן אבל בידעינן לא דדוקא על החזקה סמכינן בדרבנן אבל שמא נשרו לא אמרינן להקל בדרבנן מוכח דלא אמרינן נשרו להקל בדרבנן והטעם דדוקא לא נשרו אמרינן להקל בשל מיאון משום דיש לנו חזקת קטנות אבל לומר נשרו להקל אדרבה אוקמינן אחזקת קטנות לומר דלא נשרו ואע"ג דסמכינן בלא בדקו היינו משום דיש חזקה דרבא נגד חזקת קטנות אבל בבדקו ולא אשכח דליכא חזקה עוד רק מכח חזקה נעשה לנו ספק לומר נשרו לא אמרינן ספק דרבנן להקל משום חזקת קטנות וכה"ג גם ספק דרבנן להחמיר במקום חזקה ועיין בב"ש סי' קנ"ה ס"ק כ"ב בספק אם הגיעה לי"ב שנים או לא אזלינן לחומרא אף בלא בעיל דדוקא לענין נשרו אזלינן לקילא משום דליכא שערות לפנינו יותר מסתבר דליכא שערות כלל ואע"ג בבעיל מחמירין משום דהוי ס״ד אבל בלא בעיל בספק דרבנן אזלינן לקולא משום דהסברא מסייע לקולא יע"ש וא"כ כ"ש דלא אמרינן להקל ולומר נשרו בספק דרבנן כיון דהסברא היפך הספק דרבנן וצריך סברא לקולא דוקא להקל בדרבנן ואף לפי מה שפקפק שם הבית מאיר בדברי ב"ש די"ל דוקא בהביאה סימנים וספק בשנים יש להחמיר משום דהסימנים מורים על השנים ולשיטת הר"י בקדושין דף ס"ד אף בסימנים לחוד אמרינן דודאי הגיעה לכלל שנים משא"כ בספק השקול אף בלא סברא והוכחה יש להקל בדרבנן משום ספק דרבנן מ"מ כבר כתבתי דמקילין במיאון משום דיש חזקת קטנות ואף דיש ג"כ חזקת איסור מ"מ יש חזקת קטנות נגדה אבל לומר נשרו להקל בדרבנן לא אמרינן משום דיש חזקת קטנות וגם יש לומר חזקת חיוב להוציא אחרים ולא אמרינן כה"ג ספק דרבנן להקל וע"כ צריכין אנו לחלק כן לשיטת הרי"ף דסבר חליצת קטנה רק מדרבנן ולא סמכינן אפילו בלא בדקו על חזקה דרבא ובלא בעיל לענין מיאון משום דהוי דרבנן מקילין בספיקא לומר שלא נשרו וע"כ משום דיש לנו חזקת קטנות לענין מיאון ולענין חליצה מתנגדות חזקת קטנות ועיין: וכיון דהוכחנו דלא אמרינן נשרו להקל בדרבנן א"כ צ"ע אמאי כתב הרמ"א בס' נ"ה וקצ"ט דסמכינן על חזקה דרבא בדרבנן והא גם בדרבנן צריך לברורי היכי דאפשר וצ"ל או דרמ"א סבר דאין הטעם דצריך בדיקה לחליצה הוא משום דאיכא לברורי די"ל דקשה לבדוק הסימנים ורק משום דחזקה דרבא לאו חזקה אלימתא הוא לא סמכינן בדאורייתא או לפי מה שהעיר בכ"ס לפי הכלל שטייל הנוב"י דאם ישאר ספק אחר הבירור לא שייך איכא לברורי ומהכא מוכח לכאורה נגד כלל שלו דהא ישאר ספק דלמא נשרו אבל מ"מ יש לחלק דאף בדאורייתא צריך לברר גם כה"ג אבל בדרבנן כיון שישאר עכ"פ ספק נשרו אע"ג דאין להקל בספק זה מ"מ מקילין בדרבנן דלא צריך לברר וסמכינן על החזקה אף למתחילה. והנה אי הטעם דצריך לבדוק בחליצה משום דחזקה דרבא לאו אלימתא הוא או משום דאיכא לברורי ובליתא קמן באמת סמכינן על חזקה דרבא כבר הארימו בזה הרבה ועיין בנוב"י אע"ז ס' ס"א שהעלה דחזקה גמורה הוא כמו שאר חזקות דסמכינן אף להקל וכתב בתנינא או"ח סי' א' שמכשיר בקטן שכתב תפילין ואינו לפנינו לבדקו ועיקר ראייתו מתוס' בבא בתרא קנ"ד בד"ה שהקשו למה לנו לומר שהוא קטן כיון שהגיע לכלל שנותיו וע"כ דתוס' אזיל כשהנכסים ביד יורשים דאי ביד הלקוחות מה הקשו דהא היורשים היו רוצים לבדקו דלא הביא שתי שערות וע"כ דקושי' התוס' אזיל אי אמרינן דיורשים מוחזקים ומוכח דעדיפא חזקה זו אף להוציא ממון יע"ש ומיד עלה על דעתי לדחות ראית הנוב"י כאשר כבר מדחה ראי' זו בכ"ס שם דקושי' תוס' למה לנו לומר דסימנים עשוים להשתנות כיון שיש ג"כ חזקה דרבא אבל בלא"ה נמי י״ל דקוש' תוס' ללישנא דלקוחות היו