שבט סופר חלק א קכז

מה"ת משום דפוסל ערלה מצד מהב"ע אלא שאין דבריו מוכרחים די"ל כה"ג דכל: העבירה הוא בא רק מצד המצוה ואי ליכא מצוה גם עבירה אין כאן: בודאי כה"ג מהב"ע מה"ת לא יצא ועיין בכ"ס: בתשובה שם ולשיטת תוס' רפ"ק דסוכה דמשמע דמהב"ע גם בשאר עבירות הוי מה"ת בלא"ה לא קשה כאשר כתבתי

ועוד אמינא לפ"מ שראיתי בקונטרס של אבא מאוה"ג זצ"ל לתרץ קושי' של חתנו של הנוב"י בסוף חלק קמא לשיטת ריב"א דלא לקי דל"ת נדחה ולא נשאר רק עשה דהא גם העשה לא קיים משום מהב"ע וממילא ילקה על ל"ת שכתב לתרץ בטוב טעם ודעת דכל הטעם דלא יצא במהביע משום דהוי ניאוץ ומתועב למקום דעשאו ע"י עבירה אבל בכה"ג אם נאמר דלא יצא יהיה המעשה מתועב עוד יותר דיעבור עי"ז גם על ל"ת אמרינן יותר דיצא כדי שלא יהיה מתועב המעשה יותר לפני המקום ולא דמי למצה של טבל דלא דחי העשה איסור מיתה ואף אם יצא האיסור בתוקפו עומד משא"כ לריב"א ודפח"ח זי"ע ולפ"ז א"ש נמי קושיתו דאי אמרינן דעביד מצוה לא הוי עבירה בשוגג ומקרי אנוס דיהיה פטור עי"כ מחטאת משא"כ אי לא עשה מצוה יהיה חייב קרבן חטאת ויהיה המעשה יותר מתועב כה"ג לא אמרינן מצהב"ע ועיין

ותו א"א לי להאריך ולא כתבתי רק להפיס דעתו קצת שהניח בצע"ג קושיתו ולאחר חתימת הדברים נאמר לי שכבר כתובה קושי' בספרן של אחרונים ואין פנאי כעת לחפש וד' שנותיו יאריך ידידו הדש"ת פרעסבורג עש"ק לס' נח תרמ"ב לפ"ק ה"ק שמחה בונם סופר בה"ג מהראשב"ס זצ"ל

תשובה עח

שוכ"ט לכבוד ידידי ב"ע הרב המופלג בהפלגת חכמים המאוה"ג בע"פ חריף ובקי מלא עתיק כש"ת מו"ה וואלף סופר נ"י רב דש"ס חברא בעיר פעסט יע"א

אחדש"ה את נעימת ימינו קבלתי בימים שלא היה באפשרותי להשיבו בארוכה על מעט צרי דשדר לן וגם עתה תחלת הזמן עת האסיף צאן קדשים הרובצים עלי וגם התחלת לימוד הלוית אבל יען כי לאו אורח ארעי גברא דכוותי' למיקם אבראי ע"כ מהרתי להשיב מפני הכבוד על מה שכתב ליישב דברי האורחות חיים שבב"י ובש"ע סי' תרמ"ט שנתקשו בו למה ביום א' גם לאחרים פסול גזול וגנוב וביו"ט שני לגזלן פסול ולאחרים כשר ועיין במג"א ובכפ"ת שהאריך וכבר עמדתי על דבריו במקום אחר וגם נאמרו בשמי בשו"ת אבא מאוה"ג בכ"ס או"ח מסי' קכ"ג עד קכ"ו יע"ש ומעכ"ת רצה לומר אי אמרינן דשנוי רשות לא הוי אי נותן במתנה ע"מ להחזיר כיון שצריך להחזיר החפץ להגזלן ויכול לקיים הגזלן מצות השבה וא"כ ביו"ט ראשון דצריך ע"מ להחזיר לא קנה משא"כ ביו"ט שני דיוצא בשאול אלו דבריו

והנה מה דפשיטא ליה דבמתנה ע"מ להחזיר ליכא ש"ר יש לעיין בו הרבה דתליא לכאורה בשיטת הרא"ש והריטב"א אי צריך בהחזרה הקנאה מחדש א"כ הוי קנין לעולם והוי ש"ר או דלא צריך קנין דלא הוי רק לשעה ומסתברא דלא הוי ש"ר וגם זה אינו מוכרח דגם בשכירות משמע דהוי ש"ר אי אמרינן שכירות ליומא ממכר הוא וגם אי הוי מתנה ע"מ להחזיר רק קנין פירות או ג"כ קנין הגוף ועיין ברא"ש בפ' לולב הגזול דף מ"א וכעת אין הזמן מספיק לברר כ"ז וגם מה דפשיטא ליה דצריך להחזיר גוף האתרוג לפמש"כ הרא"ש שם אע"ג דהחזרת דמים הוי חזרה מ"מ באתרוג דוקא קאמר להחזיר האתרוג כיון דצריך לצאת בו א"כ זה דוקא בשאר נותן מתנה אבל כאן שהגזלן לא יכול לצאת בו בשום אופן דהא לדידיה פסול משום גזול א"כ גם חזרת דמים הוי חזרה אלא דיש לדחות דהא דאמרינן דגם חזרת דמים הוי חזרה זה דוקא בליתא בעינא החפץ אז אמרינן דגם חזרת דמים הוי חזרה וכן מוכח מדברי הרא"ש שכתב ונגזל החפץ ורוצה ליתן הדמים אבל באיתא בעינא צריך להחזיר דוקא גוף החפץ ועיין בקצה"ח סי' רמ"א ס"ק ז' שהאריך בזה והביא דברי תה"ד ויש לחלק בגזלן דהוא לא יכול לצאת באתרוג בודאי אינו מקפיד שיחזור לו החפץ דוקא וניחא ליה בדמים ולא רוצה שיתבטל המתנה שלא יכול חבירו ג"כ לצאת ויש להאריך בזה וממילא נדחה נמי מש"כ ביו"ט א' דצריך מתנה ע"מ להחזיר ומשו"ה כתב הא"ח דגם לאחרים פסול דאינו קנה משא"כ ביו"ט שני דשאול כשר וע"כ כוונתו דביום א' מסתמא נותן דוקא ע"מ להחזיר כיון שצריך גם הוא לצאת אח"כ מלבד שהוא דוחק להעמיס זאת בדברי א"ח דאיירי דוקא אם לא יצא עוד הגזלן באתרוג ולא נתן לו רק במתנה ע"מ להחזיר משא"כ ביום ב' ואי מסתמא נתן לו אפי' בשאר ימים נמי אמרינן דמסתמא ע"מ להחזיר נתן לו כיון שצריך לצאת עוד ולפמ"ש דהגזלן עצמו לא יכול לצאת באתרוג זה בלא"ה ליכא חילוק בין יו"ט א' לשני ועיין

ובפשוט יש ליישב דברי הא"ח די"ל דסבר ביו"ט ראשון, פסול אפילו לאחרים אף לאחר קנין משום מהב"ע כשיטת רש"י ור"ת ואפילו לאחרים נמי פסול כיון דגם לאחר זמן הוי מצהב"ע ור"ה ע"כ לית ליה מצהב"ע כיון דמתיר לאחרים ולשיטת רש"י דגם לאחר יאוש הוי מצהב"ע גם לשני ולשלישי לתסור ועיין בשעה"מ בה' לולב סוף הל' ט' בפירוש דברי תוס' גיטין דראיי' תוס' מדברי ר"ה אבל ביו"ט שני יש לומר מתוך שיוצא בשאול יוצא בגזול ולא הוי מצהב"ע כפירש הנ"י כיון דאפילו לא כיוון לגוזלו נמי היה יכול לצאת בו ור"י דע"כ לית ליה האי סברא ופוסל גם ביו"ט שני י"ל באמת דטעמא כאשר מתמה בח"ס בחדושיו כיון שחטף מהבעלים והוי שואל שלא מדעת נמי גזלן הוא וזה דוקא בגזלן עצמו אבל לאחרים שלא חטפו מהבעלים ולא גזלו שפיר י"ל מתוך שיוצא בשאול כיון דהוא לא חטף ולא גזלו בודאי ניחא לבעלים בשאולה דניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בממוניה ומותר ליטול לולב של חבירו שלא מדעת בעלים כמבואר סי' תרמ"ט ברמ"א סעיף ה' ובפרט להנהו שיטות דסברו הא דקני בש"ר משום בהיתרא אתי לידיה זה דוקא אי לא ידע שגזילה הוא בודאי א"ש וקצרתי

, והנה גם הלחם משנה כתב לתרץ דברי הרמב"ם דפסק גם במקדש הוי גזול כשר ביו"ט שני משום דשאול כשר ולא ילפינן מקרבן משום דשאול פסול בקרבן משו"ה גזול נמי פסול משום מצהב"ע וזה כוונת שמואל מתוך שיוצא בשאול יוצא נמי בגזול ועדיין צריך עוד יישוב למה פסק כשמואל ולא כר"י כיון דהלכתא כר"י נגד שמואל ונ"ל דהנה בתוס' דף ט' הקשו למאי צריך קרא לך בסוכה למעוטי גזולה תיפק ליה משום דהוי ליה מצהב"ע והריטב"א שם מתרץ דהו"א דוקא לולב פסול משום דצריך לכם משא"כ בסוכה דשאולה כשר הו"א דגם גזול כשר קמ"ל קרא דגזולה פסול אף בסוכה ולפ"ז מוכח מקרא דלך דיש סברא לומר דלא שייך מצהב"ע אם שאול כשר דאין למילף מקרבן והא דבאמת פסול בסוכה מלך למעוטי גזולה לא משום מצהב"ע אלא דלא התירה תורה רק שאולה מה שהוא ברצון הבעלים משא"כ גזולה שבא לידו דרך אלמות ועבירה ועיין בכפ"ת שמתמה באמת מה"ט למה בתוקף סוכתו של חבירו כשר אף שקרקע אינה נגזלת מ"מ לא שאולה הוא מדעת ורצון בעלים ומנ"ל לרבות גם זאת וכן תמה בשעה"מ על תוס' גיטין שכתבו דע"כ הא דסוכה גזולה פסול טעמא משום מצהב"ע כיון דשאול כשר דמנ"ל דלמא לא רבתה תורה רק שאולה אבל לא גזולה דזה ממעטינן מלך יע"ש וא"כ לכאורה מוכח מלך דסוכה דצריך למעט ע"כ גזולה משום דא"א למילף מקרבן משום דשאול כשר בסוכה אלא לפי דברי הרמב"ן במלחמות שכתב על האי דאונכרי דבגזל גוי ליכא מצהב"ע ועיין במג"א א"כ צריך קרא לך בסוכה למעט גזל גוי כמ"ש האחרונים ולא מוכח החילוק בין אי שאול ג"כ כשר או לא ולפ"ז י"ל דר"י סבר דגזל גוי אסור מה"ת ומשו"ה צריך קרא