שלל דוד עא

הטור על דברי הראב"ד ולא נהירא וכו' הוא על מה שאמר אולי הוא ברשותו עדיין וכפר בו דהיינו שרצה לומר שמשבי' אותו מדרבנן כדין שבועת השומרין שהיא על שמא שמשביעין אותו שמא ברשותו ג"כ לוה אמר כיון דפטור מעיקר השבועה מדין תורה לא תקנו בו שבועה שאינו ברשותו שהיא מדין גלגול וכמ"ש הב"י אבל מ"ש בסי' ש"א שנשבעין עליהן מדרבנן הוא אם טענו ודאי שהיא ברשותו משביעין אותו היסת כדין שבועת היסת שבאה על הודאי שזאת לאו שבועת השומרין שנאמר כיון שפטור מעיקר השבועה וכו' שזאת השבועה היא שבועה אחרת ששבועתו היא על שמא וזה על הודאי וכ"כ מרן בש"ע סימן ש"א אחר שכתב שפטורין אפי' משבועה שאינה ברשותו כתב בסעיף ג' נשבעין היסת אם היתה שם טענת ודאי כמש"ל וכ"כ ג"כ רבינו בפ"ה מהלכות טוען דנשבעין עליהם היסת אם היתה שם טענת ודאי וא"כ ג"כ נאמר שדעת הטור כך היא ואע"פ שסתם דבריו ודאי כך סברתו שכך דייק דבריו בסי' צ"ו שכתב ולא נהיר' כיון דפטור מעיקר השבועה פטור נמי משאר השבועות עכ"ל דהיינו כיון שפטור מעיקר השבועה של השומרין פטור נמי משאר השבועות שהיה נשבע ע"י גלגול השבועה וזה היא שאינה ברשותו דמשבעינן ליה ע"י גלגול שמא עדיין ברשותו בזה אמר שפטור כיון שפטור מעיקר השבועה אבל אם היתה טענת ודאי שברשותו היא ודאי הוא שישבע דזה גוונא אחריתי שתובעו על ממונו שבידו וזה כופר צריך לישבע טענת היסת כשאר שבועת היסת דעלמא דבאה על כפירת ממון ודוק

מגיד משנה בד"ה וכן הורו רבותי וכו' עיין בהלחם משנה שהקשה על דבריו אלה ותירץ הוא ז"ל דמ"ש בפרק שמיני דכשאמר על פה הוא ואע"פ שלא כתבו כמי שנכתב דמי ומה שאמר הוא שלא אמר כלל על פה יעו"ש וקשה לי על דבריו אלה הרי גם בפרק שמיני כראה אע"ג שלא אמר על פה אעפ"כ חייב לשלם כפי מה שראויה לעשות אבל אם אמר אם אוביר ולא אעביד אתן לך מאה דינרים ה"ז אסמכתא ואינו חייב לשלם אלא נותן כפי מה שראויה לעשות בלבד ע"כ הרי בזה האופן שהוא אסמכתא וחשבינן דבוריה כאילו אינם אפ"ה מצינו שחייב לשלם כפי מה שראויה לעשות משמע אע"ג שלא אמר כלל חייב לשלם. ולעד"ן שהתירוץ על השגת הראב"ד הוא שהתם כך היה מנהגם שהמקבל שדה לעובדה שמתנים וכותבים עליו שאם יוביר ולא עביד ישלם במיטבא וכיון שכן עשו אותו כמו תנאי ב"ד שאע"פ שלא התנו כלל אפ"ה חשבינן ליה כאילו התנה וכתב אבל בכאן נתן שדה לשומר דהיינו ישמור לו שדהו לא לעובדה אלא שהתנה עליו שיחפור וכו' ולא התנה עליו שאם לא יחפור שישלם לו שבענין זה אין אנו אומרים תנאי ב"ד הוא שתנאי ב"ד הוא על מה שהיו רגילין לכתוב ולהתנות על המקבל שדה לעובדה כנ"ל הוא דאמרינן כן אבל בזה לא היו רגילין להתנות עד שנאמר שהוא תנאי ב"ד וזה ענין אחר הוא ועל זה הביא הוראת רבותיו שאע"ג ששומר של קרקע הוא כיון שפשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים אע"ג שלא התנה עליו לשלם דפשיעה חשיב מזיק בידים הוא כמו הוראתו הוא ז"ל זה כוונת רבינו ז"ל מה שהביא הוראת רבותיו ז"ל ואם כדברי הרב המגיד נוכל לפרש שכוונתו ז"ל במש"ל שמה שאמר שכאן לא התנה שאם לא יעשו ישלמו כמו שמזכיר במשנה ע"כ פירוש דבריו שכאן לא התנה כמו שמזכיר המשנה שהיו רגילין להתנות על ענין אם אוביר ולא אעביד עד שנשאר שהוא תנאי ב"ד שאע"ג שלא התנה חשבינן כאילו התנה שזה ענין אחר אינו של המשנה וא"כ צריך תנאי וכיון שלא התנה אינו מתחייב אלא מחמת שמזיק בידים הוא כמו שכתבתי ודוק

הלח"מ בד"ה המוסר לחבירו דבר המחובר וכו' ה"נ אמרינן שמחלק בין שבועה לשאר ענינים עכ"ל ואני ההדיוט ק"ל על דבריו אלה דאיך שייך לומר דהל' מכירה איירי רבינו בשצריכים קצת הא כתב רבינו שם ואם אינו צריך לקרקע וכו' דומיא שכתב בהל' טוען ונטען שאין צריך לקרקע דמשמע דענין אחד הם ואיך מצי למימר דמקח וממכר אפי' כשצריכים קצת

בא"ד וקשה דהא בגמ' פ"ק דסנהדרין ובפ' השולח גבי פלוגתא דהמקדיש עבדו מועלין וכו' ולפי החילוקים האמורים למה לן לתרוצי הא בהא תליא וכו' או שאני דין השומרין בדברי הר"י הלוי ותו קשיא במה שרצה לומר הרב המגיד לומר בפ"ה מהל' טוען דרבינו פסק כרבנן וכו' ואי צריך לקרקע היכי מכחשי ותו קשיא היכי מצי למימר פסק כרבנן הא רבינו בפ"ה מהל' מעילה כתב המקדיש עבדו. וכו' אלא לר"מ וכו' ע"כ. ואנכי איש צעיר בלמדי אגב ריהטא אמרתי דאפשר לומר דאע"ג דאמרינן דשאני ענין שבועה ושומרין להראב"ד דין שומרין להר"י הלוי מ"מ רצה הש"ס לתלות פלוגתא דשער בפלוגתא דענבים וכך כוונתו באומרו לימא הני תנאי בהני תנאי דתנן וכו' פירוש כיון דמצינו מחלוקת ר"מ ורבנן בענבים בענין השבועה והשומרין דסברי רבנן אע"ג דאינם צריכים לקרקע משום שבועה ושומרי' להראב"ד ושומרים כהר"י הלוי חשבינן להו כקרקע משמע הא דבר אחר לא חשבינן להו כקרקע עד שיהיו צריכין לקרקע קצת אבל ר"מ ס"ל בשבועה ושומרין הואיל ואינם צריכים לקרקע כלל אף בשבועה ושומרין חשבינן להו כתלושין דמי משמע דצריך שיהיו צריכין לקרקע קצת כדי שנאמר בשבועה ושומרין שיהיו כקרקע אע"ג שאינם צריכין לו הרבה ועומדות להבצר משום שבועה ושומרין חשבינן להו כקרקע דלכ"ע סברא היא דמעלינן דרגא לשבועה ולשומרין על שאר מילי דעלמא וא"כ לסברת ר"מ בשאר מילי דעלמא אע"ג דצריכין לקרקע קצת פליגי רבנן ור"מ גם כן נאמר דפליגי בשער דהוא צריך לקרקע נקרא דסליק אדעתיה דכל כמה דקאי משכח אשכוחי אלא שרצה לדמותו לענבים דצריכין לקרקע קצת וא"כ הא בהא תליא והשיב לו המתרץ אפי' תימא ר"מ דעד כאן לא קאמר ר"מ התם אלא בענבים דכמה דקיימן מכחש אכחושי פירוש אע"ג דצריך לקרקע קצת מ"מ אם יניחו אותה שם לאחר בשולם יכחישו וא"כ אמרינן בהו כל העומד להבצר כבצור דמי אבל שער גם ר"מ יודה בהם דלא אמרינן כגזוז דמי כיון דכמה דקאי אשבוחי