שלל דוד סח

ע"ג דלא עבד אלא איסורא דרבנן קניס וכו' וכ"ש גזל דעביד איסורא דאורייתא ע"כ אבל מהסוגיא שלנו לא נראה חילוק זה והאמת אתו לפי כשתירץ וא"ל פקדון אגזל קא רמית גזל דעביד איסורא קנסוה רבנן פקדון דלא עביד איסורא לא קנסוה רבנן זה התירוץ כפל אח"כ כשתירץ גזל אגזל דאם איתא דבגזל קנסוה רבנן כ"ש שיחייב אותו כשהם תבעי ליה דהא קאמר גזל אחד מחמשה וכו' מניח גזלה ביניהם ומסתלק לפיכך תירץ לו התם דקא תבעו ליה הכא בבא לצאת ידי שמים ובודאי שזה התירוץ אף לדעת ר"ע שמצינו שחייב בגזל כדמשמע מהש"ס עוד למטה א"ל אביי לרבא מי אר"ע לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה וכו' ורמנהי נפל הבית עליו ועל אמו וכו' ואמר ר"ע מודה אני בזו שהנכסים בחזקתן ע"כ ואם התירוץ הנ"ל קאי ויש חילוק בין גזל לשאר מלי מה מקשה מנפל הבית עליו ועל אמו הא לא גזל הוא ואליבא דכ"ע דמוקמינן נכסים בחזקתן אלא ודאי שס"ל לש"ס שהאי תירוצא לא קאי גם לסברת ר"ע ולפיכך תירץ לו מה שתירץ יעו"ש ולפיכך הרי"ף ז"ל לא כתב שנראה לו חילוק זה מסוגיא דילן כי אם מסוגיא דהאשה שלום אבל מדברי הנמוקי משמע דגם מסוגיא דילן נראה זה החילוק לר"ע שכך כתב וז"ל ור"ע דהלכתא כוותיה מחבירו פליג עליה ואמר לא זו הדרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזלה לכל אחד ואחד וטעמא משום קנסא דקנסינן ליה כיון דעבד איסורא נמצא דהיכא דליכא איסורא היה מודה לר"ט שמניח בפניהם מה שיש בידו ומסתלק וכן אמר רשב"א בפרק האשה שלום ע"כ משמע כדאמרן ממה שמעיקרא עשה החילוק דקנסא ואח"כ כתב וכן אמר ר"ש בן אלעזר בפרק האשה שלום שהאי וכן שאמר משמע שהחילוק הנז' הוא ממקום אחר וכן אמר ג"כ ר"ש בן אלעזר דמשמע שהוא מה שנזכר בסוגיא שלנו שאם כוונתו שהחילוק הזה הוא נזכר בפרק האשה שלום היה לו לומר שכך אמר ר"ש בן אלעזר בפרק האשה שלום וכמ"ש הרי"א וז"ל כדאמרינן עליה בגמ' קדש וכו'. וא"כ קשה עליו שזה אי אפשר שלסוגיא דילן לא קאי האי תירוצא כדמוכחינן לעיל וצ"ע: ומעתה לדעת הרי"ף והנמקי שסברי שזה אליבא דכ"ע כנ"ל דהא דנקט במתני' של אחד מכם בדוקא נקט דבכה"ג דלא תבעי ליה הוא בבא לצאת ידי שמים דוקא אבל אם הם עצמן הפקידו א"כ מסתמא תבעי ליה וחייב אליבא דכ"ע שכך כתבו התוס' אליבא דר"עק. ויש להקשות על זה הא ברישא אמר לשנים גזלתי לאחד מכם וכו' ומוקמינן לה בבא לצאת ידי שמים ואי אמרינן דאפי' דאם אמר לשנים אחד מכם הפקיד אצלי וכו' מסתמא תבעי ליה היאך מוקמינן להא דאמר לשנים גזלתי וכו' בבא לצאת ידי שמים הא מסתמא תבעי וחייב מדינא ומה חילוק יש בניהם ואין לתרץ דלא אמרינן מסתמא תבעי ליה כי אם בפקדון שזוכר זה המפקיד באותה שעה דוקא תבעי ליה אבל בגזל אינם יודעים בשעה שגזל לאחד מהם והיאך תובעים אותו דזה אינו דא"כ אחד מהם הוא שתובע והוא אותו שזוכר הפקדון ולא השני והוא קאמר תבעי ליה משמע שניהם תובעים אותו וחייב מדינא לשלם להם שניהם: ואפשר שר לומר שמה שנקט התנא אביו של אחד מכם בהווה דבר שאביו של אחד מכם הניח פקדון אצלי דהיינו שמת ובא עכשיו זה להשיב הפקדון לבנו ונשאר בספק מה הוא וקאמר התנא בבא לצאת ידי שמים צריך ליתן לשניהם והוא הדין שזה הדין יחול באמר לשנים אחד מכם הפקיד אצלי ואיני יודע מה הוא ולא אמרינן מסתמא תבעי ליה כדעת התוס' וכן נראה ממ"ש רבינו וכן מי שתבעוהו שנים זה אומר אני בעל הפקדון וזה אומר אני בעל הפקדון וכו' ישלם לשניהם ע"כ שכתב החיוב הוא כשתבעוהו הם מתחלה דוקא. א"נ י"ל לדעתם דאם אחד משנים הפקיד אצלו ולא תבעי ליה פטור אף לצאת ידי שמים דהוה ליה למפקיד למידק וכדכתב הרא"ש ז"ל אלא דלא ה"ל כן ה"ה ז"ל שכתב על מה שכתב רבינו וכן מי שתבעוהו שנים וכו' וז"ל וכבר כתבתי דוקא תבעוהו אבל לא תבעוהו אינו חייב אלא בבא לצאת ידי שמים עכ"ל. איך שיהיה בין לדעת התוס' והרי"ף והנמקי וה"ה כולם מסכימים דסיפא דמתניתין דבכרך אחד אף ע"ג שהם תובעים אותו פטור אפי' בבא לצאת ידי שמים שכך נראה להדיא מדבריהם דמוקמי סיפא דמתניתין ג"כ בבא לצאת ידי שמים אבל הרא"ש ז"ל כתב בסוף דבריו וז"ל אבל הפקידו זה בפני זה זה מנה וזה מאתים אי תבעי ליה פטור דלא הוה ליה למידק ואי לא תבעי ליה פטור אף לצאת ידי שמים ע"כ דהיינו שסובר דסיפא דבכרך אחד שהוא מפרשה הפקידו זה בפני זה הפיטור של מתני' הוא בדיני אדם דוקא כיון שהם תובעים לו שלא נפטר אף בבא לצאת ידי שמים כי אם דלא תבעי ליה: ובאמת שקשה לי עליו דהא מתני' מוקמינן לה כולה בבא לצאת ידי שמים אף לפי סברתו שכך כתב ובהאי שנוייא מתרצא נמי פרכא קמייתא וכו' דאכתי צריכנא לשינוייא דלעיל בין כרך אחד לשני כריכות ע"כ וא"כ סיפא דמתני' אף בבא לצאת ידי שמים והתם קא תבעי ליה אינהו ואפ"ה פטור אף בבא לצאת ידי שמים. אבל מתחלת דבריו נראה דבכה"ג אף כי קא תבעי ליה אינהו פטור אף בבא לצאת ידי שמים שכך כתב וז"ל דבכרך אחד לא מחייבי אף לצאת ידי שמים ע"כ. ומשמע אע"ג דקא תבעי ליה אינהו שהוא סיפא דמתניתין שכן נראה ממה שאמר ולא דמי למנה לי בידך והלא אומר איני יודע דחייב בבא לצאת ידי שמים כדאיתא בהגוזל בתרא דהתם ברי ושמא והכא קרי וברי ע"כ דנראה שכוונתו כך היא דאמרינן דבכרך אחד פטור אף בבא לצאת ידי שמים אע"ג דתבעי לכאורה הוא דמי למנה לי בידך והלא אומר איני יודע דחייב בבא לצאת ידי שמים כגון שהלא תובעו וא"כ גם הכא צריך ליתן לצאת ידי שמים. ותירץ על זה דשאני התם במנה לי בידך הוא ברי ושמא לפיכך חייב בבא לצאת ידי שמים אבל בכאן הוא נחשב ברי בברי כיון דלא הוה ליה למידק ולא ליקח בידו כלום כך כוונתו דאם לא תפרש דכך כוונתו כלא דפירוש שמה שאמר דבכרך אחד לא מחייב אף לצאת ידי שמים הוא בדלא תבעי ליה מאי קשה לו ממנה לי בידך והלא אומר איני יודע שאני התם דהלא תובעו ולפיכך חייב בבא לצאת ידי שמים אבל הכא לא קא תבעי ליה אלא ודאי שכוונתו היא דבכרך אחד פטור אפי' בדקא תבעי ליה ואף בבא