שלל דוד סג

הלכות שאלה ופקדון

כסף משנה בד"ה בד"א כשנאנס וכו' קשה בדברי רבינו עד סה"ד. ולפי מה שכתב הרב המגיד בד"ה או שרכב עליה וכו' פירוש כגון ששנה ממה ששאלה אפי' היתה מלאכה קלה זו שעשה בה ממלאכה ששאלה חייב ע"כ להדיא הוא שלא יש שום קושיא על רבינו דהוה אמינא שנחשוב שמתה בשעת מלאכה כיון שהקיל עליה אדרבה ממלאכה ששאלה וא"כ פטור קמ"ל כיון ששנה ואפי' היא מלאכה קלה חייב דחשבינן שמתה שלא בשעת מלאכה כיון שאין זו המלאכה ששאלה. ועוד נראה לי שאפי' לא היתה מלאכה קלה ממנה אלא כמותה אפ"ה לא תקשי קושיא הנז' שצריך הוא שרבינו יאמר זה הדין לפי שהייתי אומר שלא אמר רבינו שאם מתה שלא בשעת מלאכה דחייב אלא היכא שלא מתה בשעת מלאכה כמות השאלה ששאלה אבל אם מתה בשעת מלאכה כמותה ואפי' היא אחרת לכאורה דאמרינן שפטור כיון ששאלה למלאכה וזה עשה מלאכה כמותה מה לי מלאכה זו או זו כיון שהם שוים אמרינן בה מתה מחמת מלאכה ששאלה ושעת השאלה קמ"ל כיון ששינה לא מקרי מתה בשעת שאלה ששאלה וחייב וכ"ש בזה שהיא קילא שודאי קמ"ל רבינו חידושא ודוק

הלכה ב' השואל בהמה וכו' ואם לאו ישבע השואל שבועת השומרין שמתה בשעת מלאכה ויפטר וכן כל כיוצא בזה עכ"ל נראה לי דהא דאמר רבינו ישבע השואל שמתה בשעת מלאכה ויפטר הוא דהיינו שישבע שמתה בשעת מלאכה ששאלה שלא שינה ולא סגי לישבע שמתה בשעת מלאכה דוקא לפי שכתב רבינו קודם זה אם היה המקום ששאלה לילך בו וכו' יביא ראיה שמתה או נאנס בשעת מלאכה ולא שינה בה ויפטר ע"כ דמשמע שצריך להביא ראיה שלא שינה בה וא"כ גם כן עכשיו במקום שאין עדים צריך לישבע שלא שינה בה וראיתי שכתב הטור בסי' שמ"ד וז"ל ואם במקום שאין עדים מצוין ישבע שהוא כדבריו ויכלול בשבועתו שאינו ברשותו עכ"ל וקשה לי על דבריו אלה כיון שהוא נשבע שכדבריו כן הוא דהיינו שמתה מה שבועה עוד צריך לכלול שאינה ברשותו הא הוא נשבע שמתה ולא אמרו בש"ס שנשבע שאינה אלא היכא שרצה לשלם ולא לישבע על זה אמרו בש"ס אמר רב הונא משביעים אותו שבועה שאינה ברשותו מ"ט חיישינן שמא עיניו נתן בה אבל זה למה נשבע וכן ראיתי שכתב גם כן רבינו לקמן בפ"ו כדברי הטור אחר כך ראיתי שכתב מרן בש"ע בסו' רצ"ה סעיף ב' דבשומרין צריך לכלול בשבועתו ג' דברים ששמר כדרך השומרין ושאירעו כך וכך ושאינו ברשותו ושלא שלח בו יד קודם שאירעו המאורע הפוטר אותו ע"כ וכתב עליו הסמ"ע וז"ל ושאינו ברשותו אע"ג דכבר נשבע שאירעו כך וכך והיינו שנגנבה בש"ח וממילא אינו ברשותו וכו' והוא דוחק וצ"ע עכ"ל יעו"ש וא"כ גם בדברי רבינו והטור נפרש כך אלא דקשה לי על הטור למה לא כתב כך בשומרין שכתב בסי' רצ"ד ד' וז"ל ואם אין עדים מצויים ישבע שהוא כדבריו ויכלול בשבועתו שלא פשע בשמירתו אלא ששמרו כראוי ואירעו זה שטוען ושלא שלח בו יד שאם שלח בו יד חייב כדפרישית עכ"ל שנמצא כיון שנשבע שהוא כדבריו אינו צריך לישבע שאינו ברשותו וגם הב"י שם ציין עליו וז"ל ובפ"ק דמציעא אמר רב ששת ג' שבועות משביעין אותו שבועה שלא פשעתי בה שבועה שלא שלחתי בה יד שבועה שאינה ברשותי ע"כ משמע דהא דקאמר רב ששת שבועה שאינה ברשותו היא שבועה שהיא כדבריו שכתב הטור וצ"ע וגם על רבינו קשה לי למה לא כתב כך בכאן דנשבע שאינו ברשותו ולמטה אכתוב על זה ודוק

הלח"מ בד"ה ושלא שינה בה ויפטר וכו' עד ס"ה אין להקשות דאכתי תקשה דבמקום שאין עדים מצויים שכתב רבינו דישבע שמתה בשעת מלאכה דוקא אמאי לא ישבע שלא שלח יד ג"כ וכמו שכתב לקמן בפ"ו וגם מרן כתב בסימן שמ"ד וז"ל ואם הוא במקום שאין עדים מצויים ישבע כמו שנתבאר בסי' רצ"ד ע"כ ובסי' רצ"ד כתב שישבע ג"כ שלא שלח בה יד די"ל דרבינו כתב כאן ישבע השואל שבועת השומרין וכו' וקצר בדבריו וסמך על לקמן בפ"ו שביאר כל הצורך שכתב נמצא כל שומר שנשבע שבועת השומרין כולל בשבועתו ג' דברים וכו' ושלא שלח בו יד קודם שאירעו המאורע הפוטר אותו ע"כ שבכלל כל השומרין שכתב הוא השואל ג"כ לפי שכתב למעלה שם והוא הדין לשאר השומרין כגון השואל הרי להדיא דשואל בכל השומרין הוא ומעתה תתורץ הקושיא שהקשיתי למעלה על רבינו למה לא כתב דנשבע שאינו ברשותו וגם על הטור שלא כתב בסי' שמ"ד שיכלול בשבועתו שלא שלח בה יד דאמרינן שסמך על מה שכתב בסי' רצ"ד ודוק

כ"מ בד"ה הניח להם אביהם פרה שאולה וכו' עד ס"ה משמע מדבריו שרבינו ז"ל ס"ל כרב פפא ולפיכך פסק כוותיה בפרק ג' מהל' גניבה וכמ"ש ה"ה כאן וכן נראה להדיא שרבינו ז"ל פסק שם כרב פפא וכן כתב ה"ה אלא דקשה לי על זה דרב פפא ס"ל כרבה דאמר דחידוש שחידשה תורה בקנס אע"ג דמקטיל משלם וכמ"ש בש"ס שם אמר רב פפא היתה פרה גנובה לו וטבחה בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי איסור שבת וכו' ועוד אמר שם רב פפא היתה פרה שאולה וכו' שאם אין גניבה אין טביחה ואין מכירה פי' מאחר שפטור על הקרן אינו מחוייב בקנס אף ע"ג דבקנס חידוש הוא אע"ג דמקטיל משלם וכו' הכא כיון שפטור על הקרן אינו מחוייב בקנס דתשלומי ד' וה' כתיב ולא ג' וד' ואע"ג שדחה רש"י זאת הגירסא רבינו ז"ל נקט בדבריו שם כמו הגירסא הנז' שמקיים הגירסא הנז' וזה תימה שנראה שדבריו סותרים זה את זה שכתב בהל' שקודם הנז' וז"ל גנב וטבח בשבת או לע"ז אפי' בשגגה פטור מתשלומי ד' וה' כמו שביארנו עכ"ל משמע מדבריו דפטור מתשלומי ד' וה' הוא מטעם שביאר מקודם דאין אדם מת ומשלם דמשמע דגם בקנס אמרינן כן ולא אמרינן דחידוש הוא ומחייב כמו סברת רבה וכן כתב גם הרב המגיד שרבינו פסק דלא כרבה. ויש לומר דאע"ג שרבינו ז"ל ס"ל דלא כרבה מ"מ דין זה שאמר רב פפא אמת הוא לדעתו ז"ל דפטור אף