שלל דוד קיד

לאין עשוי ואין עשוי לא השואה גמורה הפך ממה שכ' עד שהק' על רבינו ז"ל דהיה לו להשוותם גם שם יעויין שם דלפק"ד ליכא שום קושיא על רבינו כמ"ש וההכרח שהכריח לפירושו משום דאי לא לימא דינא סתם וליהוי בדברים העשויים להשאיל ועשוי למכור או באינו עשוי ואינו עשוי כמו הדין של מעלה לפע"ד אני ההדיוט נראה שאין זה הכרח דהוה אמינא דגם בעשוי להשאיל ולהשכיר ואין עשוי למכור ג"כ אם טען אתה מכרתו לי נאמן דאע"ג דבכי האי גוונא עדיף הוא שאפי' לא יצא לו שם גניבה בעיר נאמן היינו טעמא כיון דהם דברים עשויים להשאיל ולהשכיר ואינו עשוי למכור והוא אינו מכחישו לומר לו שלא נגנב ממנו אלא אומר לו מאחר לקחן ושמא בדבריו כן הוא והגנב מכרו לו להכי מהימנן ליה אף ע"ג שלא יצא לו שם גניבה בעיר אבל בזה שמכחישו ואומר לו ששקר הוא מדבר ולא מחזקינן אנשי בגנבי הוה אמינא דנאמן להכי כתב רבינו הלכה זו כולה באינו עשוי למכור ואמר דבדברים העשויים להשאיל ולהשכיר אינו נאמן ולא כמו שהיה עולה על הדעת

עוד ראיתי שהקשה דמה חידש לנו רבינו בהל' ז' יותר מההיא דלעיל אמר דבגנובים ולא יצא לו שם גניבה בעיר אינו נאמן ע"כ ולעד"ן שחידוש גדול חידש במה שאמר שאדם עשוי למכור את כליו לומר לנו דמה שאמר דבעינן דיצא לו שם גניבה בעיר בדברים העשויים וכו' הוא בעשוי למכור את כליו דוקא הוא באין עשוי למכור את כליו ודברים העשויים וכו' לא מצרכינן יצא לו שם גניבה בעיר לפי שלעיל אמר סתם ודוק

לח"מ בד"ה ונגנב או אבד או נגזל וכו' וא"כ לא מחזקינן אנשי ברשיעי ע"כ קשה לי וכי כל מי שמוצא אבדה בכל מקום צריך להכריז שכמה מקומות יש שהמוצא בהם אינו צריך להכריז והכא סתם קתני או אבד דמשמע אף במקום שאינו צריך להכריז אלא דלעד"ן דרבינו בשגרת לישן קתני דכך בכל מקום קתני אבד גבי נגנב ודוק

הראב"ד ראיה לדברינו וכו' עיין שהגיה בסוף דבריו מה שאמר שאינם עשויים ואמר שצ"ל שהם וכו' נראה מדבריו ז"ל שמפרש להשגה זו באופן זה שמשיג על רבינו שלאחר מה שאמר אל תטעה וכו' רבים וגדולים טעו וכו' חזר אח"כ ואמר הוא שכל דבר שאין כל אדם מקפיד עליו וכו' הרי הוא מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר הפך מדבריו הראשונים שאמר שבעינן העשוי מעיקרא לכך

ואני ההדיוט נלע"ד שאין זה כוונת הראב"ד ז"ל שקשה על זה שהיכן חזר רבינו מדבריו והרי כל דבריו חיים וקיימים שמתחלה אמר אל תטעה לומר שכל דבר הראוי להשאיל ולהשכיר הם דברים העשויים וכו' שכל הדברים ראויים וכו' אלא דבעינן העשוי מעיקרא לכך דהיינו שבני המדינה עושין כך אע"ג דליכא עדים על כלים אלו שהיה משאילן ומשכירן שסתמן כפירושן כיון שדרך המדינה כך ואחר כך כתב ושאר כלים אחרים שאינן מאלו אם באו עדים ואמרו שהוא היה משכירן תמיד הרי הם כעשויים וכו' דסברא היא כיון שבאו עדים שהוא משאילן למה יגרע כחן מדברים שסתמן וכו' אע"ג שלא באו עדים אבל לא אמר רבינו שדברים שאין מקפידין עליהם וכו' הם נקראים דברים העשויים וכו' אף בלא עדים וא"כ מאי משיג הראב"ד ולפע"ד נראה שלא נגיה בדברי הראב"ד כמו שהגיה הוא ז"ל וכוונתו היא שבא להשיג על רבינו לומר שלפי ההתראות והאזהרות אשר התרה רבינו שלא לומר שדברים שהם ראויין וכו' הם דברים העשויים וכו' יצא לו הדין דגם דבר שאין כל אדם מקפיד עליו מלהשאילו וכו' אם לא יש לו עדים שהיה משאילן או משכירן אינם מדברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכוונתו בהשגה זו לומר שזאת אינה סברא לפי דעתו ז"ל אלא כיון שאין מקפיד עליו מלהשאילו הרי הם מדברים העשויים להשאיל ולהשכיר ודוק

הלח"מ בד"ה אפי' מת זה שהכלי תחת ידו קשה על דברי רבינו ז"ל וכו' וצ"ע ע"כ ונלע"ד דהאמת הוא דההיא דמוחזק בגניב' הוא בכלל נגזל דטעם אחד להן שקנסו חכמים לגזלן שהנגזל נשבע ונוטל וכן לגנב דמאי שנא ובגזלן בעינן שיהא מוחזק גזלן כמו שכתב שם רבינו וחזקה דגזלן הוא היכא שבא למשכן שגילה דעתו שלהכי אתא ועדים ראהו שהוציא כולם תחת כנפיו שקיים דבריו כשהוא אומר לא נכנסתי וכו' הרי זה הוחזק גזלן אבל בגנב שנכנס בסתם אע"פ שראהו עדים שהוציא כלים תחת כנפיו יכול לומר הוא שלקחו מבעל הבית ולא הוחזק גנב לפיכך צריך כל התנאים הנז' כדי להוחזק גנב ואז הוא כדין הגזלן שהביאה המשנה שכנגדו נשבע בנקט"ח כדין שבועת המשנה אבל בכאן שאינו גנב ולא גזלן שבא להשאיל ואח"כ כפרו לא דברה בו המשנה אלא מהאמוראים לפיכך נשבע היסת דוקא וליכא שום קושיא על רבינו וגם על הרב המגיד ז"ל לא תקשה לפי שהרב המגיד סבור ג"כ כדעת התוס' ז"ל דלא חשיב אלא הנהו שאין כנגדו ראויין לישבע ולפיכך לא תני פוגמת והקושיא שהק' לדעת הראב"ד היא קושיא אלימתא משום כיון שאמר הראב"ד שצריך לישבע בנקיטת חפץ כדין כל הנשבעין ונוטלין והוא ג"כ אינו ראוי לישבע לפי שראהו העדים שהטמין תחת כנפיו וזה אין דרכו להוציא תחת כנפיו ואותן הכלים אין דרך בני אדם להצניען ובעל הבית אינו עשוי למכור את כליו שנראה שמעיקרא היתה כוונתו לכפרו אח"כ או בדברים העשויים להשאיל ולהשכיר שחזקתן של בעליה והוא אומר לקחן ודאי כפרן הוא ואינו ראוי הוא א"כ הו"ל למשנה למנות זה ג"כ כיון שדעתו שצריך לישבע שבועת המשנה: ועל מה שכתב וגם על הר"א ז"ל יש להשיב שנראה שהוד' לו שם שלא השיגו וכאן כתב חוץ מראהו שהוציא כלים תחת כנפיו ויצא בענין שנאמר בו שאינו נאמן דמשמע דאית ליה דאינו נשבע אלא היסת ע"כ נלע"ד שהראב"ד ז"ל לא בא לומר שבההיא שראהו שהטמין כליו תחת כנפיו וכו' צריך הוא לישבע היסת דוקא כדי שתקשה עליו שלמה לא השיגו שם אלא כוונתו בכאן הוא להשיג דוקא שבזה דעתו היא שצריך לישבע בנקיטת חפץ חוץ מראהו שהטמין כלים דאה"נ דיכולני לומר שנקל עליו שאינו צריך לישבע בנקיטת חפץ כיון שהעדים מעידים על הענין ההוא אבל להשיג על רבינו לומר שצריך הוא לישבע היסת דוקא לא השיג ודוק

מגיד משנה בד"ה שנים שהיו אוחזין