שלל דוד קיא

ברישא שאומר לו מסרתי לך והוא מכחישו שהוא טוען טענת בריא לפיכך נשבע היסת אבל הכא שהיא טענת שמא שהוא לא ידע בבירור אם האמת כדבריו שאמר שאבד או הוא משקר דעדיין הוא אצלו ורוצה לעכבו אצלו לפיכך לא משבעינן ליה משום שהיא טענת שמא אע"ג דאם הוא עדיין אצלו צריך להחזירו לו וא"כ דברי רבינו כך הם הרי זה פטור אף משבועת היסת דהיינו מחמת שהוא שמא כנ"ל ועל מה שהוא אומר שאבד ולכאורה יקשה דלמה לא ישלם כיון שהוא איבדו וגרם לו הפסד לזה אמר רבינו שאפילו פשע בו ואבד פטור וכו' שנמצא דמ"ש רבינו שאפי' פשע וכו' אינו נותן טעם שלמה יפטר משבועת היסת אלא טעם לפיטור התשלומין כנ"ל : ומעתה לפי דברינו אלו לא תקשה מה שהקשה הכ"מ בסוף ד"ה שטר מסרתי לך וכו' יעו"ש שהוא מובן כמ"ש ולא תקשה ג"כ מה שהק' המש"ל והלח"מ בד"ה שטר מסרתי לך יעו"ש ואדרבה קשה לי על דברי הלח"מ והמש"ל שסוברים דהא שכתב רבינו שאפילו פשע בו ואבד פטור הוא בנותן טעם לפיטור משבועת היסת דמי תלה פיטור השבועה מכח שאפי' פשע וכו' הרי דהתביעה היא שמא עדיין אצלו ולא אבד וצריך להחזירו כמות שהוא אם טוב ואם רע כמש"ל וכמ"ש הלח"מ עצמו בדיבור הנז' והיה צריך לישבע שכדבריו כן הוא שלא עכבו אצלו ואיך יבא טעם הפיטור משבועה זו הוא משום שאפי' פשע וכו' הרי דגם ברישא דמחייבינן ליה שבועה הוא משום כיון דמכחישו נראה שמעכבו אצלו וצריך להחזירו לו להכי רמינן עליה שבועה ולא פטרינן ליה משום דאפילו פשע וכו' אלא דהאמת הוא כמ"ש ודוק

לח"מ בד"ה שטר מסרתי לך וכו' וי"ל דנהי דעיקר השבועה היא שנגנב מ"מ מי יודע אחר שנגנבה אם החזירו אותו לך ולכך נשבע שאינו ברשותו וזו היא מדין גלגול ע"כ וראיתי להסמ"ע בסי' רצ"ה ס"ק ח' שדחה פירוש זה וז"ל ואי אפשר לומר כדי שלא יעשה רמאות דחיישינן דאף שכבר נגנבה שמא חזרה לבא לרשותו ובש"ש אף שנשבע שנאנס מידו שמא יכול להשתדלה וכו' דא"כ בש"ש שטוען שמתה צריך לישבע הני ג' שבועות ובש"ש א"א לחזור לרשותו אחר שכבר מתה ע"כ ופי' הוא וז"ל דה"ק שאירע כך וכך ולא היה אז ברשותו דהיינו שלא נהנה ממנו קודם לכן שע"י היתה עומדת ברשותו לענין אחריות שיבא עליה ע"כ יעו"ש

ולפעד"ן דזה אינו ממה שהשיג הראב"ד בכאן ואמר שצריך לישבע שאינו ברשותו ובשט' אי אפשר לפ' שאינו ברשותו בכה"ג אלא דמשמעות הוא שמא עדיין אצלו ולא כמו שאמר הוא שנאבד ממנו וגם הרב המגיד כתב לתרץ השגת הראב"ד הנז' וז"ל וכיון שכן שומר שטרות כיון שהוא פטור משבועה בדין תורה לא תקנו בו שבועה שאינו ברשותו ע"כ אלמא דס"ל דגם בשטר שייך שבועה שלא ברשותו אלא שלא תקנוה וצ"ע

לח"מ בד"ה אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן וכו' וי"ל דלפי' זה סובר דע"כ וכו' אבל בגדול בטענת בריא חייב ע"כ לפי זה מה שאמרו בש"ס ורבנן סברי בפניו הוא דאינו מעיז אבל בפני בנו מעיז הוא בקטן איירי וזה דוחק דאם מחמת שאינו הוא המלוה ובשביל כך הוא מעיז זה הטעם יחול אף בגדול ואם מחמת שהוא קטן הוא דמעיז א"כ אע"ג שאינו בנו של המלוה אלא הוא המלוה יעיז ולמה תלו הדבר מחמת שהוא בנו

בא"ד כתב ה"ה ז"ל ואע"פ שיש גורסים וכדכתב רבינו ז"ל בפ"ד ואפי' את"ל שרבינו מחייב בשאין הכן טוען טענת בריא סבור רבינו ז"ל שהלכה כרבנן ע"כ ט"ס בז"הל וצ"ל וכתב הרב המגיד בפ"ב ואפי' את"ל שראב"י מחייב אפילו כשאין הבן טוען טענת בריא סבור רבינו ז"ל שהלכה כרבנן

לח"מ בד"ה או אפוטרופוס עליו אלא הך אפוטרופוס שמינה הקטן על עצמו ולכך יעמידו אפיטרופוס אחר להשביעו עכ"ל נראה שמונח בידו שמשביעין האפוטרופוס שמינה הקטן על עצמו ומצאתי שבמחלוקת שנויא הביא הטור בסי' ר"ץ סעיף ל"א שדעת הראב"ד שאין משביעין אותו ודעת הרא"ש והרמ"ה שמשביעין ואם כן איך פשיטא ליה שבשביל שכתב רבינו יעמידו אפוטרופוס עליו דס"ל דמשביעין האפוטרופוס שהעמיד הקטן ולי נראה שרבינו איירי בהיכא שטענו הקטנים עליו טענת שמא וכיון שכן צריך אפוטרופוס וס לטעון טענתם להשביעו אבל אם לא טענו היתומים ודאי שרמי על ב"ד לטעון טענתם שמא ולהשביעו

כ"מ בד"ה הורו רבותי וכו' מ"מ משביעין אותו היסת עכ"ל נלע"ד שצריך להיות כך הבין ה"ה בדבריהם שאין נשבעין על טענת הקטן שבועת התורה ואפי' שבועת השומרים ולי נראה שלא הביא רבינו דבריהם אלא לומר שאף ע"פ שאין נשבעין על טענת הקטן שבועת התורה מכל מקום נשבעין היסת ע"כ והפי' מבואר הוא אחר כך ראיתי שכן משמע מדברי הלח"מ בד"ה הורו רבותי וכו' יעו"ש

לח"מ בד"ה הרי שטען עליו וכו' וקשה למה לי תרי עדים אפי' עד אחד נמי וכו' משום דדמי לנסכא דר' אבא ע"כ ונלע"ד דלא קשה מידי הן מצר דהתם הודה לדבריו שכן היה שאמר לו כן היה ופרעתי להם משלם והו"ל מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע אבל הכא לא הודה לדברי העדים אלא שחייבוהו לשלם על פי עדים והוא אינו מודה להם אלא שאח"כ אמר שפרע מה שחייבוהו לשלם ועוד דהתם קאי לענין שישלם מה שהעיד העד דהוא מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשלם ולא לענין שנקרא כפרן דאינו יכול לטעון עוד פרעתי דאה"נ אם אמר שפרע אח"כ אחר מה שחייבוהו לשלם נאמן דאינו נקרא כפרן כנז' אבל בכאן איירי לענין שיקרא כפרן ואינו יכול לטעון עוד פרעתי אחר כך ולהאי דינא צריך ב' עדים שיכחישוהו: אח"כ ראיתי שכך משמע ממה שכתב הב"י בסי' ע"ט ז' משם בעל התרומות וז"ל ובספר התרומות כתב וז"ל אם הכחישו ע"א ואמר שלוה ממנו לפניו בזה פסק הרמב"ם הואיל ואם היו שם שנים היה מוחזק כפרן ומשלם הרי זה נשבע ע"פ עד אחד חזר ואמר פרעתי משלם בלא שבועה ולא מפני שהוחזק כפרן לאותו ממון אלא מפני שכיון שאין מכחיש את העד אינו