שלל דוד קא

אצל אחד דהתם בלא שטר איירי לפי הנדון שהביא הירושלמי הנז' דקאמר פרט למכחש לאחד מהשותפין וכיון שכיחש בלא שטר איירי דאם היה בשטר מאי הכחשה איכא וכיון שלמד ממנו רבי יוסי לשנים שלוו מאחד הוא בלא שטר ג"כ וע"ז אמר הב"י שנים שלוו סתם אמרו דהיינו אפי' בלא שטר דומיא דמכחש כנז' ולא משום שאמרו סתם שלוו דליתא כנ"ל אלא מכח הענין נראה שהוא סתם אמרו ומה שאמר הירושלמי אע"ג דלא כתבין ערבאין ואחראין זה לזה ערבאין ואחראין זה לזה ע"כ דמשמע דבשטר איירי לאו למימר' דדוקא בשטר אלא דהירושלמי קמ"ל חידושא דלא מבעיא היכא דלא שטר לגמרי דאמרינן ערבאין ואחראין זה לזה כיון שלוו כאחד אלא אפילו כתבו לו שטר על החוב ולא כתבו ערבאין ואחראין והוה אמינא הואיל ונחית לכתוב שטר ולא כתב ערבאין ואחד אמרינן בודאי דלא נשתעבד לערבנות זה לזה דבשלמא אם לא כתב שטר לגמרי לא יש שום דבר המוכיח שלא נשתעבדו זה לזה אלא כיון שלוו כאחד ודאי נשתעבדו אבל בכאן שכתב שטר לכאורה יש דבר המוכיח שלא נשתעבדו כיון שנחית לכתיבה ולא כתב הערבנות לפיכך כתב הירושלמי ואע"ג שלא כתב הערבנות אף על פי כן לא תסק אדעתין שלא נשתעבדו אלא כיון שלוו כאחד נעשין ערבאין ואחראין זה לזה ומעתה ראיית הב"י אמת היא ודוק

עוד כתב הש"ך על דברי מרן ב"י וז"ל גם מ"ש הב"י ותדע שהרי כתב או שלקחו מקח א' ומשמע אפי' בשטר דסתם מקח אינו בשטר אינה הוכחה די"ל כיון שכתב מתחלה שנים שלוו בשטר א' לא הוצרך לכתוב אח"כ או שלקחו בשטר אחד דמ"ש בשטר א' קאי נמי המקח וה"ק שנים שלוו בשטר א' או שלקחו מא' בשטר א' עכ"ל נראה מדבריו שהבין שהראיה שהביא ב"י ותדע וכו' דהיינו כיון שלא כתב רבינו שטר במקח משמע לא בעי בשטר והחזיק דבריו הנז' הב"י משום דסתם מקח אינו בשטר והוא הדין בהלואה דמקח גילה על הלואה ועל זה אמר הש"ך דאינה הוכחה די"ל וכו' אבל הרואה יראה שכוונת הב"י כך היא דהיינו כיון שכתב רבינו או שלקחו מקח א' משמע דאפי' שלא בשטר לפי דסתם מקח אינו בשטר וכיון דבמקח אפי' שלא בשטר הוא הדין בהלואה דנמצא לפי זה דהוכחה דבמקח דכשלא בשטר הוא לאו משום שלא כתב רבינו בו שטר אלא משום דסתם מקח שלא בשטר היא עיקר הראיה ודלא כמו שהבין הש"ך דעיקר הראיה היא שלא כתב רבינו שטר במקח דליתא כנ"ל

עוד כתב הש"ך א"נ הא כדאיתה והא כדאיתה וכו' וזוזי כמאן דפליגי דמי רק בשטר הם שותפים זה לזה עכ"ל לפק"ד אחר נשיקות ידיו זה אינו לפי שסתם מקח קאמר ושייך שקנו מאה חתיכו' של סחורה של מין אחד או מאה אגוזים ובצים וכיוצא וחולקים חמשים לכל אחד מהם בלא שומא כמו הזוזי ודוק

הרמב"ם הלכה י"א וא' שערב לשנים כשיפרע למלוה יודיעו על חוב אי זה משניהם פורע כדי שיחזור עליו ע"כ פירוש הערב בשעה שהוא פורע למלוה יודיעהו על איזה מהלוים פורע כדי שיהיה אותו הלוה מחוייב לפרוע לו ולא יכול לומר לא פרעת בשבילי אבל המלוה אינו מקפיד על אי זה פורע לו כך פירשו הט"ז והש"ך סי' קל"ב סעיף ה' יעו"ש ודלא כהסמ"ע דפי' דהמלוה יודיעו לערב על אי זה חוב קבל ממני מעות כדי שיחזור הערב על אותו הלוה לגבות ממנו כי הברירה ביד המלוה לומר על חוב זה קבלתי המעות עכ"ל שזה דוחק הוא שמלבד דהלשון דעל אי זה מהם פורע לא משמע הכי כמ"ש הש"ך ס"ק ו' עוד נראה לפק"ד אחר נשיקות ידיו שזה הטעם שכתב כי הברירה ביד המלוה לומר על חוב זה קבלתי המעות אינו עולה יפה דלא דמי למ"ש מרן והטור בסי' פ"ג דהברירה ביד המלוה דהתם המלוה הוא עם הלוה והברירה ביד המלוה משום דעבד לוה לאיש מלוה וכמ"ש שם הטור אבל בכאן המלוה עם הערב ולא מצינו שאמרו עבד ערב למלוה דהוא גובה דערבנות אסמכתא והיה בדין דלא מהני אלא משום כיון דאית ליה הנאה דקא מהימני ליה גמר ומשעבד נפשיה אבל לעשותו כדי לוה לגמרי שנאמר עליו דעבד הוא למלוה ודאי הוא דלא ודוק

הלח"מ בד"ה שנים שערבו וכו' עד סוף הדיבור אבל לגירסא שלפנינו כך היא או יתחייב כל אחד בכל או לא יתחייב כלל דמי חלקו ופירושו הוא או לא יתחייב כלל לפי שמי הוא זה שחלק להן הערבות וק"ל

הלח"מ בד"ה ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום עד סוף הדיבור קשה לי על זה דאיך אפשר לומר דמי שחלק שם כ"ש שיחלוק כאן לומר דמהני הרי הראב"ד ז"ל דחולק שם וס"ל דמהני החיוב בכאן עשה פשרה משמע דזה גרע וכן נראה מדברי ה"ה ז"ל שכתב וז"ל וכבר כתבתי שם שיש חולקים בזה ודלדבריהם נראה שאף כאן הערב משועבד בכל אף באלף אלפים כדעת הגאונים אלא שהר"א חלק שם על הדין ההוא וכאן הטיל פשרה ע"כ משמע שמה שאמר ולדבריהם נראה שאף כאן הערב משועבד וכו' אתי שלא כסברת הלח"מ לפי שלסברתו כ"ש כאן והוא הרב המגיד אמר ולדבריהם וכו' נראה שהוא כמסתפק מעט ולפי דבריו היה לו לומ' ולדבריה' כ"ש כאן שאף הערב משועבד וכו' אלא ודאי שזה גרע משם ולפיכך הראב"ד עשה פשרה והרב המגיד אף הוא כמסתפק מעט אלא שסברתו נוטה ששוים הם ומה שלא כתב רבינו כאן וכן הורו רבותי כמ"ש בפי"א מהלכות מכירה הוא משום דזה גרע משם ופשוט דלא מהני ואינו צריך ליחס אל רבותיו הוראה זו שזה אפי' מאן דסבר שם דמהני הכא אפשר דיסבור דלא מהני והראיה הראב"ד שחלק שם הכא עשה פשרה כנז'. וראיתי להסמ"ע בסי' קל"א ס"ק כ"ח שכתב שבפרישה כתב והוכיח מלשון הטור והראב"ד דאף המחייבים בעלמא בהמקנה דבר שאינו קצוב מודה הכא דפטור כיון שנטרף לו ריעותא עוד לאסמכתא דערבות ואע"פ דכל א' בפני עצמו אמרינן דקנה מ"מ בהצטרפן יחד לא קנה והוא כדכתיבנא דזה גרע וכעת אין בידי הפרישה לראות ההוכחות שהוכיח שם ודוק: