שערי בנימין עו

דאין התראת ודאי בשבועות העדות דמי יודע שהם יודעין לו עדות ויכול להתרות בו עכ"ל והקשה כת"ר דלפי מה דמבואר בב"מ (דף ו' ע"א) דמקשה שם הש"ס על הא דאמרינן שלש שבועות משביעין אותו נימא מגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא ותירץ אביי מלוה ישינה יש לו עליו וכתב הש"מ בשם הר"י כ"ץ ובשם הריטב"א דמכאן מוכח מי שיש לו תביעה על חברו יכול לתבוע משל חברו ויכול לישבע שאין לו כלום של חברו ולפ"ז קשה מדוע אצל פקדון הוי ה"ס ודאי דלמא מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ יכול לישבע שאין לו פקדון וא"כ הוי גם בפקדון ה"ס כמו גבי שבועות העדות עכתוד"ק. הנה לדעתי לק"מ מתרי טעמא חדא דנעלם מכבודו דברי התוס' שם בב"מ (ד"ו ע"א) ד"ה ספק מלוה ישינה יש לו עליו וז"ל וכופר בפקדון אין להכשיר מטעם שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו עכ"ל והיינו מטעם שכתב השט"מ שם וז"ל אלא שיש לומר דהיינו טעמא דלא חיישינן בנפקד למלוה ישינה משום דחזקה דייק אינש אצל מי יפקיד ובתר הכי מפקיד דמה לו להפקיד שלא מדעתו אצל מי שיש לו עמו דררא דממונא וכשיחשוב אצל מי יפקיד מן הסתם יזכור אם יש אצלו איזה ספק עכ"ל א"כ חזינן דגבי פקדון ליתא לחשש שמא מלוה ישינה יש לו עליו ועוד נלענ"ד דלק"מ דבאמת הא דאמר שם אביי חיישינן שמא מלוה ישינה יש לו עליו פריך הגמ' נשקול בלא שבועה אלא חיישינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו וכו' פרשי אינשי מספק שבועה ולא פרשי מספק ממונא עכ"ל וא"כ עיקר מה דרמא עלי' שבועה כדי שלא ישבע כי משום ספק לא ישבע אבל אם נשבע באמת לא יוכל להצטדק לאמור ספק מלוה ישינה יש לו עליו וכן כתב שם השטמ"ק וז"ל וכשיטילו עליו שבועה יפרוש מספק שבועה ויחזור הפקדון וכו' אבל גבי שבועה שמא הוא אומר אמת שנאנס ואפי' אם הוא משקר שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו הלכך טוב להטיל עליו שבועה כדי להשיב הממון לבעליו עכ"ל וא"כ עיקר השבועה מה דרמיא עלי' הוא משום כדי שלא ישבע ויפרוש ויתן חזרה אבל להתנצל ולומר אחר השבועה ספק מלוה ישינה יש לו עליו לכן נשבע זה בודאי אינו וע"כ לא כתב המוהר"י כ"ץ שם באם אחד יש לו תביעה על חבירו ותפס חפץ של חבירו יוכל לישבע דחפץ זה שלו הוא היינו לס"ד דאביי דחשש הוא משום ודאי מלוה ישינה יש לו עליו אבל למה דמקשה הש"ס ונשקול בלא שבועה ומשני משום ספק מלוה ישינה ע"כ רמו שבועה עליו כי היכא דלא ישבע דודאי לא מצי קא פטיר א"ע אחר שנשבע לומר שנשבע בשביל ספק מלוה ישינה הלא מספק ג"כ אסור לישבע ודוק. גם רציתי לומר וראיתי אח"כ במכתבו שהביא כן בשם אביו ז"ל ע"פ מה שהקשו התוס' (בדף ל"ז ע"ב) ד"ה ואין מביאין קרבן על כפירת שיעבוד קרקעות תימא והא ר' יוחנן גופי' ס"ל ש"ד וא"כ אפי' בע"פ האיך משכחת לה שבועות העדות ושבועות הפקדון הא הוי כפירת שעבוד קרקעות ותירצו דמשכחת לה שבועות פהקדון כגון בסחלו לו השיעבוד וא"כ ה"נ מיירי כגון שידעינן שמחל לו כל המלוות ישינות שיש לו וא"כ תו הוי התראת ודאי לא ה"ס. ומצאתי כדמות ראי' לזה מדברי הנומ"י שם בגמ' על הא דאמר אביי שמא מלוה ישינה יש לו עליו כתב בנומ"י וז"ל וא"ת מה איכא בין אביי לר' יוחנן הא בכולהו טענתא שייך למימר בהו ספק מלוה ישינה ולא יהי' חשוד אממונא י"ל דאיכא בינייהו היכא דמחל לו על כל מלוה ישינה וכו' עכ"ד

והנה בהיותי בזה ק"ל על הא דאמרינן שם בגמ' אמרו רבנן קמי' דרבה אמר להו מכלל דכי לא אתרי בי' ואיכא עדים אחרים מחייב (קרבן) כפירת דברים בעלמא נינהו וכו' וק"ל לפי מה דאיתא בחו"מ סי' ל"א שתי כתי עדים המכחישים זא"ז והעידו בעדות אחרת אין כאן עדות שהרי בודאי אחד מהם משקר והביא שם הש"ך בסק"ל בשם חכמי בריסק שנסתפקו האיך הדין בב' עדים המכחישין זא"ז דגם חד מינייהו משקר אם יכולין להצטרף להעיד בעדות אחרת או לא ופשיט הש"ך מהר"ן פ' האשה שנתארמלה דאמרי' התם ע"א אומר נתגרשה ועא"א לא נתגרשה תרווייהו בא"א קמסהדי והאי דאמר נתגרשה הו"ל חד ואין דבריו של אחד במקום שנים וכתב הר"ן מדקאמר האי לישנא ש"מ דלא קיימא בחזקת א"א אלא אפומא דהני סהדי וא"ת שהיכא מתוקמי בא"א אפומייהו והא כיון שמכחישין זא"ז על כרחך חד מינייהו פסול הוא דמה"ט אמרינן בפ' כל הנשבעים דב' כתי עדים המכחישין זא"ז זו באה בפ"ע ומעידה וזו באה בפ"ע ומעידה אבל לא אחד מכת זו ולא אחד מכת זו. לאו קושיא הוא דמתוקמא כגון דתרווייהו מודו בגרושין אלא דפליג בקרוב לו וקרוב לה וכה"ג עבידי דטעי עכ"ל אלמא היכא דב' כתי עדים פסולין לעדות אחרת ה"ה שני עדים אמנם האו"ת שם הביא דלפ"ד רש"י והרמב"ם וסייעתו דלא מפרשי דמיירי בספק קרוב לו ספק קרוב לה דעבידי דטעו אלא דמפרשים בפשיטות ש שמכחישין בגוף העדות ממש ואעפ"כ אמר תרווייהו בא"א קמסהדי ש"מ לדעתם דב' עדים המכחישין זא"ז מצטרפין לעדות אחרת והוי א"א דלא כדעת הר"ן עיי"ש והשתא קשה לדעתם מה מקשה הש"ס לרב כהנא כפירת דברים בעלמא נינהו וש"מ דעל כפירת דברים מחייב ז"א דלעולם גם רב כהנא ס"ל כרבה דכפירת דברים בעלמא פטור ומכאן אין הוכחה דכאן מיירי שכת העדים הללו מכחישים זא"ז כגון שאחד אמר ששמעון קיבל פקדון מראובן בר"ח ניסן והשני אמר לא כי רק בר"ח אייר קיבל הפקדון והתובע אינו תובע רק פקדון אחד אז אין מצטרפין העדים לעדות זו כיון שמכחישין זא"ז וא"י להוציא מן הנתבע בעדותן א"כ אם נשבע הנתבע שאין בידו שום פקדון א"כ מחייב קרבן כיון דכפירת דברים בעלמא לא הוי כיון שאין מוציאין מהנתבע בעדותן ואעפ"כ אם התרו בו מגיע לו מלקות הרי לדברי שניהם מודים עכ"פ נשבע לשקר וזה הוי לענין מלקות עדות אחרת ומדוע לא ילקה על פיהם וכמו דאמרינן שם באחד אומר נתגרשה וכו' אע"פ שמכחישין זא"ז סוף