שערי בנימין סא

וכן הקשה בספר יהושע סי' קנ"ג ובאמת נעלמו משניהם כי כבר הקשה כן הב"ח בתשובותיו והביאו בבית אפרים שם. ומה שרוצה הנטע ש שעשועים לתרץ דיש חילוק בין שיש דעת אחרת מקנה לאין דעת אחרת מקנה כמ"ש הכ"מ והה"מ ולפ"ז א"ש דהרי הש"ס קאמר ולר"א רבנן במה קני קאי על אלא אבדו להם דרך וא"כ ע"כ היינו שבע"כ של בעל השדה בררו להם דרך וא"כ הרי אין דעת אחרת מקנה כלל וא"כ אין ההילוך לבד קונה עד שצריכין לעשות קנין אבל היכא דאיכא דעת אחרת מקנה שפיר א"צ לשום דבר רק בהליכה בלבד קני כתו"ד עיי"ש ואם כי הסברא אמת ועיין בקצה"ח סי' קמ"ב דיש חילוק גדול בין דעת אחרת מקנה אמנם לשון רשב"ם אינו מורה כן מדסיים הרשב"ם וכ"ש מתניתין דנתן להם בידים מוכח להיפוך דאל"כ מה כ"ש הוא זה אדרבא מגרע גרע דהתם הוי דעת אחרת מקנה בלי טעות ובמשנה הוא בטעות וגם מדסיים עוד שנית וכגון שהחזיקו משמע דברישא בלי טעות מיירי ובסיפא בנתן להם בטעות מיירי קמ"ל דבשניהם בעינן החזיקו וזה שלא כדבריו ובמק"א הארכתי בזה ליישב למה שהשמיטו הרי"ף והרא"ש והביאו רק המשנה כצורתה מי שהיתה דרך הרבים עוברת לתוך שדהו וכו' מה שנתן נתן ושלו לא הגיע וכו' ולא כתבו כלל האוקימתא דש"ס מכח מיצר שהחזיקו בו רבים מזה מוכח דלא ס"ל כהרשב"ם הנ"ל דבעינן החזיקו כדין דאל"כ למה לא כתבו האוקימתא דש"ס הרי נ"מ לדינא דאם לא עשו קנין אם יוכל ליטול את שלו ובב"ב (דף ס') גבי כנס אינו מחזיר שם כתבו הטעם מכח מיצר שהחזיקו בו רבים משמע דמחלקו דהתם כיון דלא נתן בידים לכך בעינן חזקה כדעת הרשב"ם אבל בדף ק' דנתן להם הדרך בידים זה עדיף כדמשמע להדיא בלשון הרשב"ם לכך ס"ל דלא בעינן חזקה כדין ובאמת צריך הטעם מנ"ל כן הרי מפורש הטעם מכח מיצר שהחזיקו בו רבים ב"ב ד"ס דאמר כנס אינו מחזיר משמע נמי דלא כרשב"ם דאל"כ איך פסיקא לי' דכנס אינו מחזיר ובע"כ דבהילוך לבד די וזה הוי מן הסתם כיון דכנס לרה"ר ודאי דשו בו רבים ומוכח דלא כהרשב"ם. גם מ"ש הרב אב"ד בהפסק שלו אחרי שנתרחבה הסימטא ע"י כפיית הגעמיינדע אין רשות לר"נ לפתוח הפתח לשם כבר כתבתי לעיל דכפיית הגעמיינדע לא נקרא כפי' כיון דמצד דדמ"ד גם יפה כתב הרב ר' בצלאל לסתור דבריו וז"ל נראה כוונתו שלכן לא הוי דנין בו דין מיצר שהחזיקו בו רבים ובאמת חידוש גדול עליו שמה יענה על זה שיותר מארבעים שנה כבר הי' זה הדרך רה"ר בלי כפיית הגעמיינדע ומה שנתן לו הרב אב"ד רשות לעשות לו חלונות אבל לא פתח לא ידעתי מקור כלל להסברא הזאת וכי משום דהרשב"א מתיר בחלונות פסק הוא ג"כ שחלונות מותרים אבל בפסחים גם הרשב"א מודה דאסור אבל באמת יפה העיר הרב המו"ץ דחלונות גרועים מפתחים כי בחלונות בכל שעה הוא מזיקו בראי' וגם נהנה מאור שאינו שלו משא"כ בפתח וכו' ואנכי אביא ראי' לדבריו משו"ת הגאון ר' עקיבא איגר ז"ל אחר שהאריך שם בענין דמותר לסמוך גפת וזבל בחורבתו של חברו מסיים שם וז"ל ולענין פתיחת חלון לחורבת חברו בזה נראה דעת הפוסקים דצריך לסתום אף דפתח מקודם וכי דיש לומר דבחלון שהוא מזיקו ממש בכל יום ובכל רגע ומתחדש עליו הנזק לא מהני סמך מקודם עכ"ל הטהור הרי דחלונות גרועים טפי מפתח והרב אב"ד אזיל בתר איפכא להתיר החלונות ולאסור הפתח ודבר זה אין לו שחר כלל. מכל הלין טעמא נראה שאין לר"א מיללער הנ"ל לר' נח ראסט שום טו"מ כלל ויוכל ר' נח הנ"ל לפתוח הפתח והחלונות בלי שום חשש ופקפוק כלל ולמען האמת והצדק באעה"ח היום יום ה' כ"ד אייר לסדר אם בחוקתי תלכו וכו' ונתתי שלום בארץ ברכנ"ו בשלו"ם לפ"ק בראד. הק' אברהם בנימין קלוגר בהגאון רשכבה"ג מהרש"ק

סי' יו. הנה בדבר הדו"ד שהי' בין הני תרי הצדדים ה"ה מו"ה יוסף חיים חתנו של המנוח הר' שמואל זנוויל שו"ב ובין בניו של המנוח הרש"ז ה"ה ה"ר חיים והבחור כמר פסח יצחק ואמם האלמנה מענין חזקת וזכות של השו"ב וגם בנדון סכסוך במעות ונשלח אלי הפס"ד של הרב אברהם שמואל אלטיר אבד"ק קאסנטין ישן בדבר הטו"ת בעיר מילטשין בין האחים בני המנוח מו"ה שמואל זנוויל שו"ב ובין גיסם מו"ה יוסף חיים שו"ב חתן המנוח הנ"ל בדבר השו"ב בעיר הנ"ל והסכימו לדון בזבל"א מצד ה"ר יוסף חיים נברר הרב מו"ה יצחק שלמה מראוונא ומצד האחים נברר הרב מו"ה ברוך מנחם ב"צ ועלי הח"מ סמכו להיות שליש המכריע ביניהם ע"פ כתב ידם וקבלו ב' הצדדים כדת להכריע כפי חוו"ד ע"פ דתוה"ק ושלחו אלי הרבנים הפס"ד אשר כתב כ"א כפי חוו"ד ובקשו מאתי להגיד חוו"ד ואלך ע"פ האותות אשר שם לי הרב מראוונא ומאת ה' אשאל עזר שלא אכשל בדבר הלכה. הנה כלל דבריו שבא לחזק דברי האשל אברהם באו"ח סי' כ"ג שכתב דאם הי' קטן בשעת מיתת אביו ולא הי' ראוי לירש חזקת אביו מחמת שלא למד עדיין כיון דאדחי אדחי ובא לתרץ ממה שמקשין עליו מדברי הר"מ פ"א מהל' מלכים דמשמרין לו המלוכה ומחלק הרב מראוונא בין מלוכה לשאר מניות והביא בשם אחרוני זמנינו אבל כולם לא ראו התשובת דבר משה הספרדי שהוא מקור דברי האשל אברהם ונהפוך הוא שאדרבא הדב"מ סובר דמשמרין לו המלוכה ואין חילוק בין מלוכה לשאר מניות רק במקום שלא נמצאו משמר והקהל הוכרחו לקבל ממונה אחר בזה כיון דאדחי אדחי ואז זכה בו הב' בירושה דכל שפוסקין גדולה לאחר מיתה גם מבואר בשו"ת דב"מ דחזקת שו"ב מינוי של שררה הוא והביא ע"ז מגאוני הספרדים ובאמת כן הוא מסתבר ובפרט בשו"ב שלנו שנתמנה מהציבור שהחכמים מוחלים להם כבודם שלא להצריך בדיקת הסכין לחכם דאסמכוהו אקרא אין לך מינוי גדולה מזו ובנ"ד שהה"צ מקאדניע שהוא מגיד שם ומינה את הרי"ח על ג"ש לשמור עד יגדלו היתומים ואז יכלכל