שערי בנימין ס

השווקים והרחובות שלהם ויכולים לעשות בהם מה שירצו עכ"ל וכבר כתב הרשב"א בתשובה אחרת דהא דאמרינן דדמ"ד לאו דוקא המלך בעצמו רק פקיד הממונה או עבד מלך אעפ"י שאין שליט בעיר ואין העיר שלו כיון ש שעושה ע"פ חוקי המלך נקרא דינא דמלכותא וא"כ ממילא הטענה שטוען הר"א מיללר שנגזלה ממנו האוליצא לאו כלום הוא כיון דקיי"ל דדמ"ד וכבר כתב הרשב"ם במס' ב"ב (דנ"ד ע"ב) ד"ה והאמר שמואל דדמ"ד וז"ל כל מסים וארנוניות ומנהגים של משפט המלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא שכל בני המלכות מקבלים עליהם ברצונם חוקי המלך ומשפטיו והלכך דין גמור הוא ואין למחזיק בממון חברו עפ"י חוקי המלך הנהוג בעיר משום גזל עכ"ל ומעתה ממילא מה שטוען הר"א שעדיין לא נתייאש ג"כ בטל דמלבד שיפה כ' הרה"ג דק' פודקאמין דאין יאוש בקרקע ועיין בנה"מ סי' שע"א ס"ק א' ועיין בשו"ת חת"ס סי' קנ"ה אך דאין צריכין לכל זה דיאוש לא שייך רק בגזלה וכיון דדמ"ד ליכא בזה משום גזל א"כ אין צריך ליאוש אלא עיקר הטעם משום הפקר וכמו דאנחנו אומרים דיש כח ביד ב"ד להפקיר ממון כמו כן אנחנו דנין מצד דדמ"ד א"כ אף שהוא בעצמו לא הפקיר א"כ ממילא נעשה הפקר מצד דדמ"ד. ולא מלבי אנכי אומר הסברא הלזו רק שהדבר מבואר באר היטב בשטמ"ק ב"ב (דף קנ"ה) ד"ה ומלכא אמר וז"ל שלא הזכיר דינא דמלכותא אלא בהפקעה שהנכסים מופקעים מאליהם בדינא דמלכותא וכענין הפקר ומי שיורד בהם במצות המלך זוכה בחזקה עיי"ש ועיין בשטמ"ק ב"ק וא"כ ממילא כיון דנעשה מיצר שהחזיקו בו רבים מצד דינא דמלכותא א"כ יש רשות לר' נח הנ"ל לפתוח חלונות ופתחים להאוליצא שהוא רה"ר ואין ביד של ר"א מיללער למחות כלל כמבואר בחו"מ סי' קנ"ד סעיף ט"ז בהג"ה בשם הרשב"א ועיין בסמ"ע שם ס"ק ל"ח א"כ ממילא מה שפסק הרב מו"ה יקיתואל שור שליט"א דאסור לו לר' נח לפתוח פתח יען שלא הי' לו מתחלה ארבע אמות ומה שנתרחבה כעת הי' ע"י כפיית הגעמייגדע ז"א דכבר אמרנו דמה שעשתה הגעמיינדע לאו כפי' הוא ולאו גזלה מקרי רק דינא דמלכותא ומעתה אם צודקים אנחנו בזה אין אנחנו צריכין יכין לכל הפלפול לענין מיצר שהחזיקו בו רבים אם בהילוך קנה או צריכין לעשות איזה קנין אחר ולפי דברינו אין אנחנו צריכין לכל זה כיון דמצד דדמ"ד נעשה הפקר לרבים וכיון דהטעם הוא מחמת הפקר כבר כתב השטמ"ק בב"ק ד"ק דא"צ לשום קנין וכל המחזיק בו זכה

ב) ועוד לולי דמסתפינא אמרתי דבר חדש אפי' אם יעלה בהמשך הזמן ביד הר"א מיללר להשיג לו רשיון לבנות לו האוליצא יהי' אסור לו לעשות כן מטעם המבואר בש"ע והוא בהגהות רמ"א סי' שע"ז ס"א מיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו וטעמא דידי הוא דהנה בשו"ת בית אפרים חלק חו"מ סי' כ"ב וכ"ג (ואינו (כעת תח"י) העלה דבר חדש דאמרינן דינא דמלכותא דינא בכל מקום מ"מ מיצר שהחזיקו בו רבים לא אמרינן דדמ"ד ואסור לקלקלו וטעם הוא מקור מדברי הרשב"א והוא בספר תולדת אדם סי' למ"ד והובא בב"י סי' קס"ב וז"ל שאלה על בני מבוי שהסכימו להעמיד דלתות בכדי להשמר מעכו"ם ואותן שחוץ למבוי מוחין בהם השיב הרשב"א וז"ל מ"מ זה שורת הדין ואינו נוהג בא"י דלא אמרינן בא"י דדמ"ד אבל עכשיו שיש למלכי אומ"ה בנו מלוכה ומה גם שהשווקים והרחובות הם למלכם יכולים לסגור ולבנות רחובות העיר וכן אני רואה אותם נוהגין כן ע"כ לומר דדמ"ד ואפשר עוד כי גם למלכי ישראל בעינן זה לפי שזה משמרת עמו כדי שלא יזיקו ישראל א"כ מה שציוה המלך לעשות פתח ודלתות באמצע השכונה לשמירת העם הרשות בידו נמצא דין מלכי ישראל שוה לדין אומ"ה בדבר הזה עכ"ל וכתב ע"ז הגאון בעל בית אפרים דהכונה כך הוא אחרי שידוע הסכמת רוב הראשונים ז"ל דלא אמרינן דדמ"ד רק בדבר הנוגע למלך או לטובת העיר אבל בדבר שאין נוגע למלך ולא לטובת העיר רק לטובת של איש פרטי אין זה בכלל דדמ"ד ע"כ מדייק הרשב"א לפי שזה משמרת עמו כדי שלא יזיקו ישראל וכו' הרי דמצרף ג"כ דמלבד דדמ"ד צריך ג"כ להיות לטובת העם אבל דבר שאינו לא לטובת העם ולא לטובת העיר והוא נגד ד"ת בזה לא אמרינן דדמ"ד ע"כ דוקא גבי זיזין הבולטין ברה"ר בזה התיר הרשב"א ז"ל אבל במיצר שהחזיקו בו רבים גם הרשב"א מודה דאסור לקלקלו ולא אמרינן בזה דדמ"ד וא"כ ה"ה בנ"ד דהא דנעשית האוליצא רה"ר בזה אמרינן דדמ"ד כיון שהוא מחוקי המלך ונעשית לטובת העיר ויושבי' כידוע בכל מקום לכן בזה אמרינן דדמ"ד אבל אם יתנו האוליצא אח"כ בחזרה ויוכל לבנות ביתו שם וזה לא יהי' לטובת העיר רק לטובת איש פרטי בעצמו א"כ בזה לא אמרינן דדמ"ד כיון דזה נגד הדין דמיצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו כן נ"ל

גם ידוע דעת רבינו הסמ"ע בסי' שע"ז סק"ב שכתב שם בסוף מיהו כל שהרבים מוחזקים בו עתה לפנינו טוענין להם ואף שהרב נטע שעשועים חחו"מ סי' נ"ג וכן בספר יהושע נסתפקו בכוונת דברי הסמ"ע כבר הביא הרב ר' בצלאל דברי שו"ת פנ"י שהי' תלמיד הסמ"ע שפי' כן כוונת הסמ"ע ופוסק כן ורוב האחרונים ס"ל כן ובראשם מר אבא רבינו ז"ל הביא דברי הסמ"ע להלכה דמיצר שהחזיקו בו רבים כל שרבים מוחזקים בו עתה לפנינו טוענין להם ואמרינן דודאי ברשות הוחזקו בו ועכ"פ כיון דר' נח בעל החלון הוא המוחזק כמ"ש הש"ך ויתר האחרונים ז"ל א"כ יוכל לומר קים לי והארכתי בזה במק"א

ועיינתי בספר נטע שעשועים סי' נ"ג וראיתי שם שמתחלה הביא להתפלא על הא דאחרונים ז"ל קצרו במקום שהי' להם להאריך ולא הביאו דברי הרשב"ם בב"ב (ד"ק ע"א) ד"ה החזיקו בו רבים דהיינו דוקא שהשוו ותקנו הדרך וכו' ומשמע דוקא לר"א מהני הילוך אבל לחכמים דקיי"ל כוותייהו אין הילוך מועיל