שערי בנימין כח

דמיירי שאמר בשעה שהקדיש אבל לאחר שהקדיש באמת אינו נאמן בלא שטר מקוים שלא גרע הקדש מהדיוט ע"כ תירוץ הכ"מ

והנה יפה הקשה עליו הלח"מ וזה לשונו. ומ"מ אי מה שכתב רבינו ז"ל חילוק זה הוא מטעם הקושיא שהקשו על הרי"ף ז"ל כדכתב הרב בעל כ"מ ז"ל לא הי' לו להפריז על המדה ולומר דאפילו שיש בידו שטר מקוים ואמר תנו אם הי' אחר שהקדיש לא מהני כלל דמה שתמה על הרי"ף ז"ל לא תמה על כך אלא היכי דאין בידו שטר מקוים אבל אם יש בידו שטר מקוים, אפילו לא אמר תנו דין הוא שדבריו יועילו לפוטרו משבועה וכ"ש היכי דאמר תנו עכ"ל. והיינו מדפסק הרמב"ם דגם ביש בידו שטר מקוים אם אומר לאחר שהקדיש אינו נאמן וצריך שבועה נסתר תירוץ הכ"מ

וגם מה שתירץ המגדול עוז דהרמב"ם בשיטת רבו הר"י הלוי קא אזיל ג"כ קשה מדוע בשטר קיום פסק הרמב"ם דצריך שבועה ומשמעות של הר"י הלוי כמו שהביא המגדול עוז משמע דהא דבעינן שיאמר תיכף מנה לפלוני בידי הוא הכל בלא נקט שטרא או שאינו מקוים צריך דוקא שיאמר תיכף בשעה שהקדיש ולדעת הכ"מ בעסוקין באותו ענין אין טעם לדבריו

והנה הש"ך ז"ל הקשה ג"כ על הרמב"ם וכתב וז"ל. ומ"ש הכ"מ והלח"מ דמיירי אחרי כ"ד ועסוקין עדיין באותו ענין לא נהירא דכיון שכבר הקדיש ושוב אינו יכול לחזור בו מה לי עסוקין באותו ענין או לא? ל וכו' ועוד דכיון דאמרינן בפרק שבועת הדיינים ובערכין דטעמא דש"מ נאמן דחזקה דאין אדם חוטא ולא לו דהיינו דלמיתה קאי ואין אדם חוטא להקדש בשביל יורשיו א"כ הי' נמי שייך באמר כן לאחר שהקדיש

ויש בידי ליישב דברי הרמב"ם בדרך אחר והוא דאין הכי נמי דחזקה דש"מ אין עושה קנוניא שייכא אפילו לאחר שהקדיש רק דמ"מ תיקשי דהלא הש"מ אינו אלא אדם אחד ולמה יהי' נאמן יותר מע"א לכך צריך שיאמר כן בשעה שהקדיש דאז הוי עדיין קצת בעליו ודו"ק היטב עכ"ל הש"ך

והנה סברת הש"ך ז"ל בטעמי' משום דאמירתו לא חשיב רק כע"א אך בעסוקין באותו ענין יש עליו שם בעליו הסברא דחוקה מאד אחר דאין יכול לחזור א"כ למה יהי' עליו שם בעליו

? ונלפע"ד לתרץ קושיות הש"ך מדוע יהי' נאמן הלא רק ע"א הוא דבאמת מסקינן בב"ב דר"ה מיירי בדנקט שטרא והא דמהימן הוא רק לפוטרו משבועה כמ"ש התוס' שם ובחו"מ סימן פ"ז מבואר בשם תשובת מיימון דה"ה הנשבע ונוטל אם יש לו עד המסייע נוטל בלא שבועה וא"כ אף דהוי ע"א שפיר מהימן ולפי דעת הש"ך ז"ל דהרמב"ם לא ס"ל כן דהא כתב דגם בשטר בידו צריך שיאמר תיכף בשעה שהקדיש מנה לפלוני בידי הלא בנקט שטרא א"כ לא הוי הנאמנות רק לענין שבועה ולענין הזה נאמן הש"מ דהוא כע"א וכנ"ל

ועכ"פ עיקר הקושיא של הש"ך לס"ד דהגמרא דר"ה מיירי במע"פ והנאמנות הוא לגבות מן ההקדש וקשיא לי' שפיר מדוע נאמן הש"מ יותר מע"א ויש לומר דחשיב שפיר בעליו הואיל ובידו ל להפקיע ע"י שאלה כמ"ש הקצה"ח ודו"ק בזה

אך לפי טעמא שכתבתי דירא לשאול משום דיש עליו מע"פ מוקדם לכאורה נסתר זה וצ"ע ויש ליישב ודו"ק שהוא סברא חדשה דעיקר סברת תשובת מיימון בסימן פ"ז דבנשבע ונוטל עד המסייע פוטר משבועה הן המה דברי ר"ה מדאמר ש"מ נאמן ומסקינן דנקט שטרא ונאמן ליטול בלא שבועה וקשה דנהי דאיכא חזקה דאין אדם עושה וכו' עכ"פ לא הוי רק ע"א ולא יותר ולמה מהימן? א"ו דעד המסייע לענין נשבע ונוטל פוטר משבועה ודו"ק היטב

והנה גם בלא דברינו צריך להבין קושיות הקדמונים הרמב"ן והב"י והרבצ"א דלהימני' במגו דשאלה להוציא ממון מחזקת הקדש ואיך נהימן במגו להוציא ממון מחזקת הקדש? צ"ל דעיקר קושייתם למאי דמוקי דברי ר"ה בנקט שטרא וא"כ עיקר הנאמנות לענין שבועה שפיר קא קשיא לי' להימני' לפטור משבועה במגו דשאלה ולס"ד י"ל דלא להני המגו להוציא מחזקת הקדש לז"א דיש חזקה כנגדו שאין אדם עושה קנוניא על ההקדש וא"כ נשאר המגו במקומו ובכ"מ דמהימנינן לי' במגו מהימן כבי תרי וא"כ לק"מ למה נוציא ממון ע"י מההקדש ודברי הרמב"ם שכתב דוקא אם היו עסוקים באותו ענין כמו שפירשו דבריו צ"ע דגם רבו הר"י הלוי לא אמר כן רק באין שטר בידו וגם ביש שטר בידו ואינו מקוים ובמקוים צ"ע מנ"ל דבעינן שיאמר תיכף וגם מאי מהני עסוקין באותו ענין וצ"ע

עוד אמרתי בישוב קושיות הש"ך שהבאתי לעיל על הא דאמרינן בב"ב קע"ה אר"ה ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן וכו' מתקיף לה ר"נ וכי אדם עושה קנוניא על בניו דרב ושמואל דאמרי תרוייהו ש"מ שאמר מנה וכו' אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין וכו' ומשני כי קאמר ר"ה התם דנקט שטרא ופריך מכלל דרב ושמואל דלא נקט שטרא א"כ אמר תנו נותנין מע"פ הוה ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מע"פ אינו גובה לא מן היורשין ולא מן הלקוחות אלא אמר ר"נ אידי ואידי דנקט שטרא ול"ק הא דמקוים הא דלא מקוים אמר תנו קיימא לשטרא לא אמר תנו לא קיימא לשטרא עכ"ל הגמרא והקשה הש"ך לס"ד דגמרא דר"ה מיירי בדלא נקט שטרא והוה מע"פ וא"כ אמאי לא הקשה ג"כ הא מע"פ הוא ומע"פ אינו גובה לא מן ההקדש ולא מן המשועבדים והקושיא שהקשה הגמרא אח"כ על הא דרב ושמואל הא מע"פ הוא הי' צריך הגמרא להקשות