שערי בנימין כה

מהני בתוכ"ד וז"ב. וגם מה שפסק הרמב"ם דהמקדיש כל נכסיו חיישינן לקנוניא ולא אמרינן אילו הי' רוצה הי' אומר בטעות הקדשתי דאין זה מגו וכנ"ל. שניהם צדקו יחדיו וכיון שכן הוא נכונים מאד לדינא דברי הגאון הנה"מ בסימן רנ"ה סק"א מה שתירץ דברי הרמב"ם להצילו מקושיות הקדמונים הובאו דבריהם בש"ך סימן רנ"ה אמנם הוא קיצר מעט בדבריו ואנכי אבאר הדברים בארוכה אי"ה כי יהי' בזה נ"מ למה שאכתוב אח"כ

זה לשון הרמב"ם בפ"ו מה' ערכין הלכה י"ח וי"ט. וכן אין נאמן לומר אחר שהקדיש מנה לפלוני חוב עלי או כלי זה של פלוני הוא שמא יעשו קנוניא על ההקדש ואפי' הי' שטר ביד בע"ח אינו גובה על פי זה אלא כדרך שגובין כל בעלי חובות כמו שביארנו, בד"א בבריא אבל חולה שהקדיש כל נכסיו ואמר בשעה שהקדיש מנה לפלוני בידי נאמן שאין אדם עושה ערמד על ההקדש בשעת מיתתו וחוטא לאחרים שהרי הולך למות לפיכך אם אמר תנו אותה לו נוטל בלא שבועה ואם לא אמר תנו אין נותנים אלא א"כ הי' בידו שטר מקוים ה"ז נוטל מן ההקדש מפני הצוואה ואם אחר שהקדיש אמר תנו אין שומעין לו אלא הרי הוא כשאר בע"ח אם נתקיים שטרו נשבע וגובה מן הפודה לא מן ההקדש עכ"ל

והנה מקור דברי הרמב"ם הוא מהגמרא דב"ב (קע"ד ע"ב) אמר ר"ה ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן חזקה אין אדם עושה קנוניא על ההקדש. מתקיף לה ר"נ וכי אדם עושה קנוניא על בניו דרב ושמואל דאמרי תרוייהו ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין לא אמר תנו אין נותנין וכו' ומשני כי קאמר ר"ה התם דנקט שטרא מכלל דרב ושמואל דלא נקט שטרא אמר תנו נותנין מע"פ הוה ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מע"פ אינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות. אלא אמר ר' נחמן אידי ואידי דנקט שטרא ולא קשה הא דמקוים הא דלא מקוים אמר תנו קיימא לשטרא לא אמר תנו לא קיימא לשטרא עכ"ד הגמרא

והנה הראב"ד הקשה על מה שכתב הרמב"ם בד"א בבריא אבל חולה שהקדיש וכו' ואמר בשעה שהקדיש מנה לפלוני בידי נאמן וכו' וכתב הראב"ד וז"ל. א"א ואפי' אחר שהקדיש שבשעה שהקדיש כל אדם נאמן וכו' וכן העלה הכ"מ והלח"מ והסמ"ע ס"ק ח' דהא דכתב הרמב"ם בשעה שהקדיש רוצה לומר לאחר כדי דבור ובעסוקין באותו ענין דבש"מ נאמן ובבריא אינו נאמן והמ"ע שם כתב לתרץ דברי הרמב"ם באמרו דדברי הרמב"ם הן המה דברי הריב"ן מגאש רבו, שכתב כן וביאר טעמו של דבר וזה לשונו. נקטינן השתא לענין ש"מ שהקדיש נכסיו ובשעה שהקדישן אמר מנה לפלוני בידי שאם אמר תנו ודאי נותנין בין נקט האי פלניא שטרא בין לא נקט שטרא הואיל ובשעה שהקדישן קאמר לה ואם לא אמר תנו אי קא נקט שטרא ואי קיים אע"ג דלא אמר תנו נותנין ואי לא נקט שטרא אי נמי נקט שטרא ולא יקיים כיון דלא אמר תנו אין נותנין ודוקא היכי דאמר לה בשעה שהקדישן אבל אי אמר לה אחר שהקדישה אע"ג דאמר תנו אין נותנין דהא אמרינן לעיל פרק מי שמת גבי חזרה במקצת איבעי' לה הקדיש כל נכסיו מהו ועלתה בתיקו וקיי"ל דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע והא מכאן דאקדשינהו קנינהו ההקדש לכי בעי למיהדר השתא הוא דבעי למיהדר ולא מצי למיהדר בי' ולא בראי' ברורה וכיון דאי בעי למיהדר לא מצי הדר בי' כי אמר תנו מנה לפלוני שיש לו אצלי אין נותנין דאמרינן האי מיהדר קא הדר ומש"ה קאמר השתא תנו מנה לפלוני שיש לו בידי הלכך הא דאמר רב הונא ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן ואוקימנא בדנקט שטרא ויקיים דשמעת מיני' דטעמא דלא אמר תנו הוא דבעינן דנקט שטרא ויקיים הא אמר תנו אע"ג דלא נקט שטרא נמי נאמן ונותנין לא מתוקמא אלא בדאמר לה בשעה שהקדישן ודייקא נמי מדקא מדמינן לה להא דרב ושמואל דאמרי תרוייהו ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין וכו' דהתם נכסי דידהו נינהו ומנכסי דידי' הוא דאמר תנו ה"נ לענין ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר תנו מנה לפלוני שיש לו בידי היכי דאמר לה בשעה שהקדישן הוא דאכתי נכסי' דידי' נינהו ולא דהקדש דומי' דהא דרב ושמואל אבל היכי דאמר לה לאחר שהקדישן שמכי אקדיש ודאי לאו נכסי' דידהו נינהו אלא דהקדש אע"ג דאמר תנו אין נותנין לו אלא א"כ נקט שטרא בידי' ויקיים דאית לי' פלניא למיטרף מן ההקדש כי היכי דאית לי' למיטרף מן הלוקח עכ"ל

והנה מ"ש הכ"מ והלח"מ והסמ"ע דהרמב"ם מיירי בעוד עסוקין באותו ענין אינו מובן כלל וכמו שהאריכו האחרונים. מלבד מה שהקשה הש"ך ז"ל דכיון שאינו יכול לחזור מה לי עסוקין באותו ענין או לא וגם מאי מהני עסוקין באותו ענין דלא מצינו עסוקין באותו ענין מהני רק לענין ק"ס וכמ"ש הרא"ש. ובמ"ש הש"ך לתרץ דברי הרמב"ם נדבר אי"ה לקמן מזה

אך לפי מה שבארנו לעיל דהרמב"ם פוסק דתוכ"ד בהקדש לאו כדיבור דמי ולא מהני חזרה ופוסק ג"כ כר"א דחיישינן לקנוניא ולא אמרינן אי בעי הי' שואל על הקדישו א"ש מאד דברי הנה"מ לתרץ דברי הרמב"ם וא"צ לדחוקי דמיירי לאחכ"ד ובעסוקין באותו ענין אלא דמיירי בתוכ"ד וכמ"ש הע"ש הובא בסמ"ע וקושיות הראב"ד דמאי חילוק יש בשעה שהקדיש בין ש"מ לבריא דבשעה שהקדיש כל אדם נאמן לק"מ דהרמב"ם לשיטתו אזיל דס"ל דבהקדש לא מהני חזרה תוכ"ד ג"כ וא"כ בבריא דחיישינן לקנוניא שרוצה לחזור מהקדש ע"כ אומר מנה לפלוני בידי וכן שפיר אינו נאמן אף שאמר בשעה שהקדיש כיון דבהקדש לא מהני חזרה תוכ"ד וכנ"ל: