שערי בנימין כד

והא דהקשה הרמב"ן גם לר"ה י"ל דס"ל דגירסא דלר"ה סגי בחרטה לחודי' וא"כ יכול להפקיע המנה שמקדיש ע"י שאלה לכך מוקי הרמב"ן שמיירי שנדר עד"ר

אמנם כ"ז יתכן לדעת הרמב"ם והר"א ממיץ והרא"ש דהקדש שבא ליד גזבר איתא בשאלה ולהסוברים דבבא ליד גזבר ליתא בשאלה וכן פסקינן בה' צדקה ושם בסעיף י"ב כתוב והוא שלא בא לידי גבאי ואם נתן מקצת יכול הוא להשאיל על השאר (וזה הדין יצא מתשו' הרמב"ן) וא"כ שפיר יש כאן מגו דאי בעי הי' מוסר לגזבר ע"י קנין כמ"ש הש"ך. ועל המנה הי' שואל אשר לפ"ז הרמב"ן בשיטתו שסובר בבא ליד גזבר ליתא בשאלה ולפי דברי הפוסקים דאיתא בשאלה א"כ לק"מ על ר"ה שהוצרך לומר הטעם משום חזקה דאין אדם וכו' ודו"ק היטב

ועוד הערני בני בישוב קושיות הש"ך על הרמב"ם שכתב בפשיטות ואין אומרים אילו רצה הי' אומר בטעות הקדשתי לשאל על ההקדש לחכם ויתיר לו וקשה מדוע? הלא הרמב"ם פסק בפירוש דיש שאלה בהקדש. ויש לומר דהרמב"ם לשיטתו אזיל דפסק שם בהלכה י"ד דגם הקדש של קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד כמו שביארתי לעיל באריכות וא"כ אם הי' שואל לחכם הי' עוקר ההקדש מעיקרו ולא הוי כלל מגו דיש לומר שרצונו רק לבטל ההקדש מכאן ולהבא ולא לשעבר וכמה נ"מ יש בזה להמעיין ונלאיתי לכותבם אך קשה לפי"ז על ר"י דמתניתן דאמר דא"צ משום מגו דאי בעי הי' מפקיע ההקדש ע"י שאלה הא אין זה מגו וכנ"ל

ויש לומר מטעמא דר"י דס"ל כאביי דבע"ח למפרע הוא גובה וא"כ לאביי דס"ל למפרע הוא גובה א"כ בלא השאלה ג"כ אינו חל ההקדש ל למפרע וכמו דאמרינן בפירוש בפסחים שם אי אקדיש לוה וזבין לוה אינו חל בתוך הזמן כמו שהבאתי לעיל ושפיר הוי לר"י מגו דשאלה מגו טוב, ואי דאינו רוצה רק להפקיע ההקדש מכאן ולהבא וע"י השאלה יפקיע ההקדש מעיקרא ז"א דגם בלא שאלה כיון שיש לו בע"ח או כתובת אשה אינו חל ההקדש מעיקרא. אך לפי הסברא אשר חדשנו לעיל דבכתובה כיון דלא נתנה כתובה לגבות מחיים והוי ספק חוב וודאי חל ההקדש אף שקדושת דמים הוא ואין שייך זה לפלוגתת אביי ורבא כלל א"כ הדרא קושיתי לדוכתא מדוע סובר ר"י דא"צ משום מגו דשאלה הא אין זה מגו דרוצה רק להפקיע ההקדש מכאן ולהבא? וצ"ל דאעפי"כ חשוב מגו דעכ"פ יעשה זאת וישאל על ההקדש ויפקיע את ההקדש אף שאין ניחא לי' כ"כ יותר משיעשה מעשה גירושין אף שאינו איסור כ"כ וא"כ ק"ו הוא מה שלא יעשה מעשה גירושין אף שאינו איסור כ"כ לא יעשה זאת משום דיש בידו מגו דשאלה מכש"כ שלא יעשה איסור ויאמר מנה לפלוני בידי והוא משקר ויעשה איסור לגזול הקדש כיון שיש בידו היתר שיכול להפקיע ההקדש ע"י שאלה? וזה הוא סברת הש"ך ז"ל בסימן רנ"ה ס"ק וי"ו שכתב בזה"ל. אך מטעם אחר לא נ"ל לחלק בזה דכיון דחזינן דהואיל ויכול לשאול על הקדישו לא עביד דמגרש אשתו אע"ג דלא עביד איסורא מ"מ אמרינן דלא עביד מלתא יתירתא דלא צריך לו מכש"כ כשיאמר מנה לפלוני בידי דאם נאמר שמשקר קעביד איסורא וחוטא הוא שגוזל ההקדש מכ"ש דנימא למה לו להיות חוטא הא מצי למעבד בהיתרא לשאול על הקדישו וכו' עכ"ל

וברור הוא דהו"ל ק"ו גמור וא"כ מדר' יהושע קשיא לר"ה ולסוגיא דשבועות דבבריא חיישינן לקנוניא ולא אמרינן דנאמן הואיל ויש לו מגו דאי בעי הי' מפקיע ההקדש ע"י שאלה

ומה שתירצו הרמב"ן והנ"י ושאר הקדמונים דמיירי בנדר עד"ר יש לסתור עפ"י סברת הפני יהושע והבאתי לעיל שיתיר ע"י חכם שלא ידע שהוא עד"ר ובדיעבד מותר וא"כ המגו דשאלה במקומה עומדת בשלמא ר"ה לשיטתו יש לתרץ דהוא ס"ל צריך לפרט את הנדר ע"כ שפיר אין זה מגו דמיירי בנדר עד"ר ואי שילך אצל חכם שלא ידע שהוא נדר עד"ר ז"א דצריך לפרט את הנדר אבל על פשטא סוגיא דשבועות (דמ"ב) דאמרינן שם לענין נשבעין להקדש דמוקי התם דבבריא חיישינן לקנוניא ע"כ נשבעין להקדש קשה מדוע נימא דלהימן מטעם מגו דשאלה. אך תירצנו דאין זה מגו משום דהוא רוצה להפקיע ההקדש רק מכאן ולהבא ואם ישאל יפקיע ההקדש גם לשעבר דחכם עוקר הנדר מעיקרו וזה אינו רוצה לכן אינו שואל אך לאביי דס"ל למפרע הוא גובה א"כ גם בלא שאלה ע"י הבע"ח או הכתובה יפקיר ההקדש מעיקרא א"כ הדרא קושיות הקדמונים לדוכתא. ולכאורה יש לתרץ הסוגיא דשבועות גם אליבא דאביי דהא דהקשה הש"ס נשבעין להקדש לכאורה יש לאוקמא המתניתן דנשבעין להקדש דמיירי בהקדש שהקדיש מלוה בתוך הזמן ולאביי דהוי הקדש כמו שאמרינן במס' פסחים (ל"א) והלוה אומר שפרע לו וא"כ לא הוי הקדש ולא משכחת רק במודה במקצת להמלוה ולכאורה לא מקרי זה מודה במקצת דהכפירה הוא להקדש וההודאה הוא לדידי' דאם ההודאה לההקדש כשם שאין נשבעין על כפירת הקדש כך הודאה של הקדש אינו מביא לידי ש"ד ע"כ בהודה לדידי' וע"כ לא משכחת לי' רק בקדשים שחייב באחריותן ואליבא דר"ש דס"ל דכממון בעלים דמי מש"ה לא רצה הש"ס לאוקמי כן הואיל וסתמא תנן נשבעין להקדש. וגם לא רצה הש"ס לשנויי דלא כהלכתא דאין הלכה כר"ש ועכ"פ כתבתי אוקימתא זו דאליבא דאביי דס"ל למפרע הוא גובה וא"כ לא שייך מה שתרצנו א"נ אליבי' יש ליישב המשנה כנ"ל וא"צ לתירוץ הגמרא

סימן ג'. ומעתה יצא לנו מכל מה שבארנו דדברי הרמב"ם שהעלה דבהקדש תוכד"ד לא כד"ד ודוקא לעקור את דבריו מכל וכל בתוכ"ד הוא דלא מהני אבל לפרש את דבריו שכך הי' כוונתו מתחלה