שערי בנימין כא

מטעם כיון שההקדש אינו חל מחמת שעבוד השט"ח הדר הוה ליה בני חרי ומלוה על פה מוקדם קדום לגבות ממלוה בשטר מאוחר ודו"ק היטב

ולפ"ז אף שא"ש לדעת רש"י המשנה דמקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובע"ח שצריך שידירנה הנאה אף שיש שאלה בהקדש ולא אמרינן מדוע ניחוש לקנוניא נימא דאי בעי יתשל ע"ז שפיר הועלנו בתירוצינו כיון שמיירי בכתובת אשה א"כ הוי ספק שעבוד וחל ההקדש וא"כ כיון שההקדש חל ירא הוא לשאול שיגבה המע"פ המוקדם ע"כ עושה קנוניא ואינו שואל, וא"כ המע"פ לא יגבה והכתובה תגבה כיון דהוא מלוה בשטר

אמנם בהא דר"ה שאמר ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן מטעם חזקה דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש ומסקינן שם בב"ב דר"ה מיירי בדנקט שטרא. בזה הדרא קושיות הראשונים שמובא בש"ך רנ"ה והבאתי לעיל לדוכתא ל"ל הטעם משום חזקה ת"ל דנאמן משום מגו דאי בעי יתשל עלה ומפקיע ההקדש ע"י שאלה. ואי כמו שתרצנו לעיל דירא לשאול משום מע"פ מוקדם ז"א דהא ר"ה אינו מיירי בכתובת אשה רק בבע"ח ברור, וא"כ לא יועיל גם השתא אם אינו שואל, דהא לפי דעתו על המאה שהודה שמגיע לחברו לא חל ההקדש כלל לשיטת רש"י דבהקדש דמים אינו מפקיע מידי שעבוד ונוטל ג"כ המע"פ מוקדם? ומה יועיל אם לא ישאל וא"כ אין כאן חשש משום מע"פ מוקדם והדרא קושיות הראשונים הנ"ל למה לא מהימן במגו דשאלה לכן מוכרח הנ"י והרמב"ן לתרץ דר"ה מיירי בבא לידי גזבר א"ו בנדר עד"ר דליתא בשאלה ומוכרח ר"ה לומר הטעם דמש"ה נאמן מטעם חזקה דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש ודו"ק היטב

אמנם הש"ך ז"ל כתב דתירוץ הקדמונים חנ"ל דוחק הוא למאד דאי ר"ה מיירי בבא ליד גזבר או שנדר עד"ר א"כ קשה מהמשנה דאמר ר' יהושע אינו צריך ואמרינן בגמרא הטעם משום דישנו בשאלה וקשה הא מיירי במסר ליד גזבר או שנדר עד"ר דליתא בשאלה. ויש לומר דר"י דמתניתן מיירי בסתם הקדש דלא בא ליד גזבר או שנדר עד"ר ור"ה מיירי בהקדש שנדר עד"ר או שמסר ליד גזבר וזה דוחק גדול דר' יהושע מיירי בסתם הקדש ור"ה מיירי בנדר עד"ר או במסר ליד גזבר דמ"ש הא מהא? כן תורף דברי הש"ך ז"ל

ובאמת לדעתי אין זה דוחק כלל דאין כוונתם דר"ה מיירי דוקא בה"ג בנדר עד"ר או מסר ליד גזבר רק כוונתם כך הוא שהקשו מדוע נתן ר"ה טעם לדבריו לכן נאמן מטעם דאין אדם עושה קנוניא וע"ז הקשו להם מדוע לא נתן ר"ה טעם לדבריו לכן נאמן מטעם דאי בעי הי' יכול להפקיע ההקדש ע"י שאלה? וע"ז תרצו דר"ה רוצה למימר טעם שיהי' שייך בכל אופן אף בנדר עד"ר או שמסר ליד גזבר וא"כ אם יאמר דלכן נאמן מטעם שאלה א"כ בבא ליד גזבר או בנדר עד"ר דליתא בשאלה מאי איכא למימר? לכן נתן ר"ה טעמא דנאמן משום דאין אדם עושה קנוניא על ההקדש ודו"ק כי לדעתי הוא דבר אמיתי בכוונת הרמב"ן והנ"י והרב"צ אשכנזי ז"ל ואין כאן דוחק כלל

אמנם יען כי הש"ך ז"ל תפס תירוץ זה לדוחק מכח קושייתו הנ"ל אמינא לתרץ קושיות הש"ך בדרך החריפות דדוקא ר"ה מיירי שנדר עד"ר אבל בדר' יהושע ליכא למימר כן. דהנה הקשו האחרונים בגיטין סוגיא דנודרת ועיין בפני יהושע לדעת הרבה פוסקים דסברו בנדר עד"ר אף שאין לו התרה מ"מ בדיעבד אם התיר החכם הנדר הותר א"כ קשה מה הועילו חכמים דמשביעין את האלמנה עד"ר שלא נהנה מכתובתה סוף סוף תלך אצל חכם שלא ידע שהיא נדרה עד"ר והחכם יפר לה ובדיעבד יהי' מותר עיי"ש א"כ לק"מ קושיות הש"ך ושפיר אמר ר' יהושע דא"צ משום שסובר יש שאלה בהקדש. ואי דמיירי בנדר עד"ר ילך לחכם שא"י אם נדר עד"ר ויתיר לו ויהי' מותר וזה יעשה יותר ממעשה דגירושין וכמ"ש התוס' שם בערכין (ק"ג ע"א) ד"ה בשאלה דהקדש וז"ל. דקנוניא דשבועה דבר שהיא קל עביד ולא ישאל על הקדישו אבל גבי גירשה כי האי לגרש אשתו כדי להחזירה לא עביד וכו' עכ"ל. משא"כ בדברי ר"ה דאמר ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי נאמן מטעם חזקה דאין אדם עושה קנוניא וכו' ולא אמר דלכן נאמן מטעם דיש שאלה שפיר תרצו הנ"י והרמב"ן דמיירי בנדר עד"ר דל"מ שאלה ואי קשה שילך אצל חכם שאינו יודע ויתיר לו ויהי' מותר בדיעבד זה אינו דר"ה לשיטתו אזיל דס"ל שם בגיטין (ל"ה) דצריך לפרט את הנדר. והעלה הפ"י שם דלמ"ד צריך לפרט את הנדר צריך ג"כ לפרט הלשון והסיבה שבעבורה נדר ולומר לפני החכם שנדר עד"ר וא"כ לא יתיר לו החכם ושפיר אמר ר"ה הטעם משום דאין אדם עושה וכו' ודו"ק היטב ועיין בזה בספר ברוך טעם (דף י"ב י"ד)

אמנם עדיין לא פלטינן מקושיות הש"ך להך תירוץ שתרצו הפוסקים דר"ה מיירי שמסר לידי גזבר דלא מהני שאלה א"כ בזה קשה מדוע אמר ר"י במתניתן דא"צ משום דיש שאלה בהקדש וקשה כיון דמיירי שמסר ליד גזבר תו ליתא בשאלה ומוכרח לומר דר"י מיירי מסתם הקדש אף טרם שמסר ליד גזבר ור"ה מיירי אחרי שמסר ליד גזבר וזה דוחק דמה ראו בדברי ר"ה שמיירי כך ור"י דמתניתן מיירי כך בתרי גווני

? אמנם לפענ"ד במה שפשט לי' להש"ך לדבר מוסכם דהקדש שמסרו ליד גזבר ליתא בשאלה דבר זה במחלוקת הפוסקים שנוי' ולאו כ"ע ס"ל

דהנה עיקר ראיות הש"ך הוא מדאמרינן בנדרים (דף נ"ט ע"א) והרי תרומה דאבמ"ע ובטלה ברובה ומשני בתרומה ביד כהן עסקינן דלא מצי מיתשל עלה