שערי בנימין יד

טעמא דמלוה ע"פ קדום הוי רק משום דשעבודא דאורייתא וכנ"ל אבל ר"י יסבור של"ד א"כ אף אם ישאל על ההקדש ג"כ לא יגבה מע"פ ודו"ק היטב. ובזה מיושב דברי הרמב"ם, דהרמב"ם לשיטתו אזיל דפוסק בפירוש דשעבודא דאורייתא א"כ א"ש אף דפוסק להלכה דיש שאלה בהקדש מ"מ איכא חשש קנוניא ואינו רוצה ל לשאול על ההקדש דשמא יש לו מע"פ מוקדם. ואם ישאל על ההקדש יהי' מע"פ מוקדם לגבות מני' ממלוה בשטר ע"כ עושה קנוניא לכן שפיר פסק כר"א דצריך שידירנה הנאה ואין אומרים אלו רצה הי' אמר בטעות הקדשתי' ודו"ק היטב

ובזה יש לומר מה שהביא הש"ך בסימן צ"ט סק"ג דעת הרב המגיד דסובר דהרמב"ם ס"ל כסברת רבינו האי דמע"פ מוקדם קדום לגבות ממלוה בשטר מאוחר, והש"ך השיג על ה"ה ולפי דברי, דברי הרב המגיד נכונים ודבר ד' אמת בפיו. דהרמב"ם ס"ל סברת רבינו האי דאל"כ הדרא קושיות הש"ך עליו לדוכתא מדוע פוסק דיש חשש קנוניא הלא קיי"ל דיש שאלה בהקדש ועוד דזיל בתר טעמא דכל עיקר סברת רבינו האי דמע"פ קדום הוא משום שעבודא דאורייתא בודאי אית לי' סברת רבינו האי ודו"ק היטב

עפ"י דברי יש ליישב הקושיא שהביא הש"ך משם הרמב"ן והרשב"א והבאתי לעיל על דינא דש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן מטעם חזקה דאין אדם עושה קנוניא וכו' ועיין בב"ב (דף קע"ה) וקשה דמשמע דוקא בש"מ אבל לא בבריא וקשה דנהי בבריא ליכא חזקה דאין אדם עושה קנוניא מ"מ להימן מטעם מגו דאי בעי מיתשל על הקדישו וגם בש"מ גופא ל"ל לטעם חזקה אין אדם עושה קנוניא תיפוק לי' מטעם מגו דשאלה ולפי הנ"ל מיושב. דהנה הש"ך בסימן ל"ט ס"ק מ"ט כתב דדוחק לומר דר"ה ס"ל שעבודא לאו דאורייתא דאטו ר"ה יפלוג על התנאים דסברו שעבודא דאורייתא וא"כ כיון דר"ה ס"ל ש"ד א"כ תו אין כאן מגו דישאל על הקדישו דשמא יש לו מע"פ מוקדמת ע"כ ירא לשאול דיגבה המע"פ ע"כ אינו שואל על ההקדש לכן אמר ר"ה שפיר דוקא ש"מ הוא דנאמן ומטעם חזקה דאין אדם עושה וכו' אבל בבריא דליכא חזקה אינו נאמן ומגו דשאלה לית כאן ודו"ק היטב

וזה נלענ"ד הוא דעת התוס' בב"ב (דף קע"ה ע"א) על הא דאמרינן שם אמר ר"ה ש"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי נאמן מטעם חזקה אין אדם עושה וכו' מתקיף לה ר"נ וכי אדם עושה קנוניא על בניו דרב ושמואל דאמרי תרוייהו ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנין, לא אמר תנו אין נותנין אלמא אדם עשוי שלא להשביע את בניו ה"נ אדם עשוי שלא להשביע א"ע. ומשני כי קאמר ר"ה התם דנקט שטרא ופריך מכלל דרב ושמואל דלא נקט שטרא אמר תנו נותנין והא מלוה ע"פ הוא ורב ושמואל דאמרי תרוייהו מע"פ אינו גובה לא מן היורשים ולא מן הלקוחות אלא אמר ר"נ אידי ואידי דנקט שטרא ולא קשיא הא דמקוים הא דלא מקוים אמר תנו מקיים קיומי' לשטרי' לא אמר תנו לא קיימי' לשטרא ור"ה מיירי במקוים, והקשו שם בתוס' ד"ה דמקוים ואם תאמר הא דנקט שטרא דמקוים צריכין למימר דנאמן? ועוד מה אנו צריכין לנאמנות ממילא גבה ע"י שטר שבידו וכו'. ומתרצים ויש לומר דכולהו אצטריך לגבות בלא שבועה דאי לא הוי אלא שטרא הוי בעי שבועה כדתנן הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואפי' הקדש אי לא ש"מ ואי לא הנאמנות שלו הוי בעי שבועה דמה לי משתעבד לגבוה ומה לי משתעבד להדיוט אבל ע"י הנאמנות שלו גובה בלא שבועה. ע"כ תוכן דברי התוס'. וכתב הש"ך ס"ק ד"ה ובזה ניחא דתירוץ התוס' דוחק הוא דלפי תירוץ עיקר דנאמנות שלו הוא רק לענין שבועה וכתב דזה דוחק דפשט דברי ר"ה משמע דאי לאו דהי' נאמן לא הי' גובה כלל מן ההקדש אפי' בשבועה ובדבורו הוא דנאמן לגבות מן ההקדש לא לנאמן לגבות בלא ש שבועה. ע"כ דברי הש"ך. ומתוך זה העלה סברה חדשה ליישב קושיות התוס' דהא דאמר ר"ה ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי מיירי במנה של פקדון לא במנה של הלוואה רק כל עיקר החשש הוא דלמא אמר כן שלא להשביע את בניו לכן שפיר אי נקט שטרא דמקוים בידו דאפקיד גבי' מנה דתו ליכא למיחש משום שלא להשביע נאמן א"כ מיושב קושיות התוס' כאן דר"ה במנה פקדון קאמר שפיר צריך לנאמנות של השכ"מ דאי לאו הכי לא הי' גובה מן ההקדש כלל דהא אף במפקיד אצל חברו בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ואינו גובה מן היורשים דאנן טענינן להו שמא החזיר אביהן כמו כן הי' טענינן להקדש החזרתי כמו שאין טענינן ליורשים ולקוחות אבל ע"י נאמנות שלו גובה שפיר דתו ליכא למטען החזרתי כיון שהוא מודה שלא החזיר ואי שמא אמר כן שלא להשביע ע"ז מיירי דנקט שטרא דידי' דמקוים. כן תו"ד הש"ך ז"ל. ועיין שם בש"ך שכתב דגם הרמב"ן העלה דר"ה מיירי במנה של פקדון

וראיתי בספר קהלת יעקב אלגזי בחלק מדות חכמים אות ח' אחרי שהביא דברי התוס' הנ"ל דעיקר נאמנות הוא רק לגבות בלא שבועה כתב וז"ל. ולכאורה דבריהם דחוקים דמלישנא דר"ה משמע דאי לאו דהי' נאמן לא הוי גבה מההקדש כלל ובדבור הש"מ הוא דמהימנינן לי' לגבות ואנכי לא ידעתי מאי דוחקייהו דרבותינו בעלי התוס' דלא מוקמי לה להא דר"ה דקאמר ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי דמיירי באומר פקדון יש לו בידי וכו' עיי"ש כל הענין, ויפלא בעיני מאד שלא זכר ש"ר שכל דבריו שמה בכלל ובפרט הן הן המה דברי הש"ך כאן בסימן רנ"ה ס"ק וי"ו וזיי"ן הלא דברי הש"ך שגורים על לשונו הטהור? וגם בס'