שערי בנימין יג

לגזבר כל האי לא הוי למסתם אלא לפרש. א"ו מדתני סתם דנשבעין להקדש משמע דמיירי אף בהקדש שלא נדר עד"ר או מסר לגזבר ג"כ נשבעין להקדש אף שיש מגו דאיתא בשאלה

אמנם לדעתי לא אדע למה להש"ך לדחוק א"ע דר"ה דאמר ש"מ שהקדיש כל נכסיו וכו' מיירי דוקא בנדר עד"ר דליתא בשאלה, הלא גם בלא נדר עד"ר ג"כ ליתא בשאלה, לפי מה שמבואר ביו"ד סימן רכ"ח סעיף מ"ה בהג"ה, וכן נדר שנדר בשעת צרה אין להתיר אלא לצורך מצוה או לצורך גדול כמו נדר עד"ר. ועיין בש"ך שם ס"ק ק"ח שהביא תשובת הרמב"ן סימן רנ"ג וכפי מה שהבין הד"מ מדבריו דמה שאדם מנדר בעת חליו מקרי עת צרה ואין מתירין אותו כ"א לדבר מצוה כמו נדר עד"ר (והש"ך משיג ע"ז) וא"כ כיון דר"ה אמר שכיב מרע שהקדיש כל נכסיו א"כ כיון שנדר בעת שהי' ש"ם. הוי נודר בעת צרה והוי כנדר עד"ר אף בלא נדר עד"ר וכנ"ל וא"כ לדחוק דמיירי שנדר בפירוש עד"ר דר"ה סתם קאמר וכן הקשה הש"ך, אמנם לפי מה שביארתי מפורש זה בדברי ר"ה כיון שאמר ש"מ שהקדיש הוי כנדר עד"ר

ובזה נלענ"ד דבר נחמד מאד מה דקשה לכאורה לפי ס"ד דמקשין כאן בערכין ובשבועות דר"ה אמר דינו גם בבריא רק התרצן מתרץ דר"ה מיירי דוקא בש"מ אבל אליבא דס"ד ר"ה מיירי גם בבריא קשה האיך ס"ד לומר כן שר"ה מיירי גם בבריא א"כ קשה מדוע נקט דינו רק בש"מ ולא נקט בבריא דהוי רבותא יותר דגם בריא נאמן. ולפמ"ש א"ש דבש"מ רבותא יותר דהוי אמינא דבבריא ודאי ופשיטא דנאמן מטעם מגו, דאי בעי הוי שואל על הקדישו אבל בש"מ כיון שהוי נודר בעת צרה הוי כנדר עד"ר דליתא בשאלה לא יהי' נאמן קמ"ל ר"ה דגם ש"מ נאמן דנהי דליתא בשאלה מ"מ מהימן מטעם חזקה דאין אדם עושה קנוניא וכו'. זה הי' בדעת המקשה ומתרץ לו התרצן היפוך דעתו. דדוקא בש"מ אמר ר"ה דנאמן ומטעם חזקה עושה קנוניא אבל בבריא דליכא חזקה דאין אדם וכו' אינו נאמן ואי תאמר סוף סוף קשה לדעת התרצן קושיות הרמב"ן והרשב"א מדוע לא מהימן בריא במגו דאי בעי מיתשל עלה, כיון דבריא לא נדר בעת צרה הוא וא"כ איתא בשאלה. ואין לומר שמיירי בנדר עד"ר או מסר לגזבר דליתא בשאלה כבר כתבנו דפשטא לישנא דברייתא דערכין ושבועות משמע דמיירי מסתם הקדש וא"כ קשה גם להיות נאמן מטעם מגו. ניישב אי"ה לקמן דאין זה מגו. הדרא לדברינו דיש מקום לדברי הר"ן והכ"מ דהרמב"ם סמך על ר"ה דקאי בשיטת ר"א וכנ"ל לכן פסק כר"א דצריך שידירנה הנאה

אמנם הש"ך ז"ל הקשה קושיא עצומה על הרמב"ם האיך פסק כר"א הלא כל עיקר טעמא דר"א דצריך שידירנה הנאה ולא אמרינן דנאמן דאי בעי הי' שואל על ההקדש מסקינן בגמרא דטעמא דר"א הוא משום שסובר דאין שאלה בהקדש וכיון שהרמב"ם פוסק יש שאלה בהקדש מדוע פוסק כר"א דצריך שידירנה הנאה הלא אין כאן שום קנוניא כיון דאי בעי לעשות קנוניא הי' שואל על הקדישו ולא הי' צריך לקנוניא כן הוא תוכן קושיות הש"ך ועיין בב"ש באה"ע סימן ק"ד ומתוך קושיא זו דחה הש"ך דברי הרמב"ם מהלכה

ונלענ"ד לתרץ דעת הרמב"ם בדרך נכון מאוד. דהנה הגאון בעל מחנה לוי ז"ל בחידושיו הנספחים לספר הפלאה הקשה קושיא נכונה (והובא דבריו ג"כ בספר ברוך טעם שער הכולל) דהאיך אמרינן בגמרא דלר' יהושע דס"ל כב"ה דיש שאלה בהקדש תו ליכא למיחש לקנוניא דאמרינן דאם הי' איזה ערמה וקנוניא בלבו הי' יכול לשאול על הקדישו זה אינו הלא אף אי אמרינן יש שאלה בהקדש אכתי לא פלטינן מחשש קנוניא דהא קיי"ל בחו"מ סימן ק"ד סעיף י"ג דמלוה ע"פ מוקדם ומלוה בשטר מאוחר. מלוה ע"פ קודמת לגבות מבני חרי ממלוה בשטר מאוחר ודוקא מנכסים משועבדים מלוה בשטר גובה ולא מלוה ע"פ, אבל מהלוה עצמו דהיינו לגבות מבני חרי, אז מלוה ע"פ מוקדמת קדום למלוה בשטר מאוחר והוא דעת רבינו האי, עיי"ש וקיי"ל בסימן קי"א סימן ב' דמע"פ אינו גובה מן ההקדש דהקדש דין משועבדים יש לו לכל דבר וכמו דמע"פ אינו גובה מן משועבדים כך אינו גובה מן ההקדש א"כ אפילו אי נימא דיש שאלה בהקדש אכתי איכא חשש קנוניא. ואי קשה מה לו לעשות קנוניא הלא יכול לשאול על הקדישו זה אינו דשמא יש לו עליו מע"פ קדום להכתיבה ואם ישאל על הקדש יהי' נכסיו בני חרי ויהי' המע"פ קדום לגבות ויגבה הוא תחלה ע"כ אינו שואל על הקדישו ונשארו נכסיו משועבדים ולא יוכל מע"פ לגבות ולכן עושה קנוניא לגרש את אשתו כדי שתגבה האשה הכתובה מן ההקדש דכתובה מלוה בשטר היא וגובה מן ההקדש ומן המשועבדים ואח"כ אף אם יחזיר את אשתו לא יוכל המע"פ לגבות ממנה כיון דשלה הוא. ע"כ קושיות הגאון ז"ל עיי"ש שהניח הקושיא בצ"ע. ועיין בספר ברוך טעם שער הכולל שמתרץ הקושיא זו בדרך רחוק

אמנם לענ"ד יש לתרץ קושיא הזאת בפשיטות. דהנה הסמ"ע שם בסימן ק"ד ס"ק ל"א כתב הטעם מדוע מלוה ע"פ מוקדם קדום לגבות ממלוה בשטר מאוחר הוא משום דקיי"ל שיעבודא דאורייתא א"כ מדאורייתא אין חילוק בין מע"פ למלוה בשטר רק לענין משעבדי התקינו חכמים משום פסידא דלקוחות דמלוה ע"פ לא יגבה מהם משום דלית להו קלא אבל לענין בני חרי דליכא פסידא דלקוחות הדר לדינא דאורייתא, דמע"פ ומלוה בשטר שוין, לכן שפיר מע"פ מוקדם קדום לגבות ממלוה בשטר מאוחר עכ"ד הסמ"ע

והנה בדין זה אי שעבודא דאורייתא אי של"ד נחלקו תנאים וא"כ מיושב קושיא הנ"ל דיש לומר דר' יהושע סובר שעבודא לאו דאורייתא ושפיר אמר כיון דיש שאלה בהקדש תו אין כאן חשש קנוניא דלמה לי' לעשות קנוניא הלא יכול לשאול על ההקדש. ואי דירא לשאול על ההקדש יגבה המע"פ תחלה ז"א דכל עיקר