שערי בנימין קח

דהדר בי' מטעמא דמעוברת אפ"ה מעיקר הדין והטעם לא הדר בי' דשייך לאסור אף בגרושה אע"ג דלא וכו' עיי"ש בדברי הפ"י כי דבריו נכונים ומרוב טירדא קצרתי לשונו וסברתי באר היטב ותוכן סברתו דהסברא אלמנה וגרושה שוין זאת לא נסתרה א"כ לפ"ז אזלא הוכחת הב"ש דלענין צמ"ד בסלקא דעתך מעוברת כזו אסורה ואליבא דאמת שהטעם משום דסתם מעוברת למניקה קיימא מותרת גם לשטת התוס' וכדעת הח"צ ודוק כי קצרתי. כתבתי זה המעט להשתעשע עם כת"ר אמנם בעיקר הדין כבר כתבתי כי אין זה דומה לדברי הח"צ וחלילה לבקש היתרים בענינים אלו וכבר כתב בשו"ת דבר שמואל סי' פ"ב כל מי שמבקש עילה להקל בדין מינקת אינו אלא פורץ גדרן של חכמים. ובזה הנני ידידו ש"ב דו"ש וש"ת הק' אברהם בנימין קלוגר בהגאון מוהרש"ק זצ"ל

סי' מד. ב"ה יום ד' לסדר ובכל אשר אמרתי אליכם תשמרו כ"ו שבט תרנ"א

שלום וכט"ס לכבוד ידי"נ הרב המאוה"ג החריף ובקי חכם ושלם מו"ה שמעון שפירא ראב"ד ומו"צ דק' ראדיוויץ

יקרת מכתבו הגיעני בעת שהייתי מוטל על ערש דוי כמה וכמה ימים וזה היום תחלת מעשי ואמרתי להשיב לכת"ר דבר ולו אני נותן משפט הבכורה כי חביב הוא בעיני אמנם לא אוכל לבא בארוכה יען כי עוד כשל כחי ועוד חזון אי"ה לטייל עמו באריכות. הנה תוכן שאלתו איש עשיר אחד נפטר בלי זש"ק ואחיו רצו שתעמוד עמהם לדין לעשות כאשר יושת עלי' ע"פ ב"ד או בזבל"א והגדול יחליץ לה והוזמנה מב"ד דפה ושאר רבנים וכו' ואח"כ עשו הג' אחים השוואה ביניהם בכתב ובעדים שכל מה שיוציא גדול האחים מהיבמה ע"פ ב"ד יחלקו ביניהם ובעבור זה נשבעו אחיו הצעירים ובתק"כ ובק"ח ונדוי ב' עולמות ב"א ע"ד שני אחיו האחרים שלא יחלצו להיבמה זולת האח הגדול. וזה מקרוב קם אחד מהאחים הצעירים היפר חק וחילל שבועתו ומעל בחרם והרחיק נדוד עם היבמה לב"ד שאין מכירין אותם וחלץ לה מה דין החליצה הזאת. תשובה. הדבר פשוט דהחליצה בטלה כמ"ש מעכ"ת די"ל כרבא בתמורה ד"ד דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכמ"ש הרמ"א ביו"ד סי' ר"ל סעיף א' י"א כל מי שנשבע שלא לעשות איזה דבר כגון שנשבע שלא למכור חפץ פלוני ועבר ומכרו אין במכירתו כלום הואיל ועבר על שבועתו עכ"ל. הן אמת דיש לעיין קצת אף בלא נשבע מדוע פסק הרמ"א באה"ע סי' קס"א סעיף ז' דחליצת הקטן מהני בדיעבד כיון דקיי"ל כרבא דאמר כ"מ דא"ר ל"ת אעל"מ ומוכיח הסמ"ע בחו"מ סי' ר"ח סק"ג דגם בדרבנן אמרינן אעל"מ והביא ראי' מדאמר רב יוסף בכתובות כיון דאמר רחמנא לא ליזבן אי זבין לא הוי זביני' זבינא עיי"ש. וכן דעת יתר הפוסקים א"כ גם באן קשה כיון דאמרו חכמים מצוה בגדול לייבם ולא על הקטן א"כ אם קדם הקטן וחלץ לא יועיל חליצתו מטעם דכ"מ דא"ר ל"ת אעל"מ וז"ל מע"ז קשה לי טובא שהרי אמחז"ל לא ישא אדם מעוברת חברו ומניקת חברו וכו' ולמה הוצרכו גט נימא כ"מ דא"ר ל"ת ואם לא מהני גט למה עכ"ל. והנה באמת זה אינו קושיא כיון דהם אמרו בפירוש דצריכה גט הם אמרו והם אמרו כמ"ש בס' פ"ח אבל כאן קשה באמת מדוע יועיל חליצת קטן בדיעבד נימא כ"מ דארל"ת אעל"מ אך כיון שרבינו הרמ"א קבע כן להלכה חלילה להרהר אך בנ"ד כיון שנשבע הקטן שלא לחלוק בודאי אינו מועיל חליצתו כמ"ש הרמ"א בשם הגהות מרדכי

ומ"ש מעכ"ת דלכאורה יש ב' היתרים להחליצה הזאת אחד מ"ש התוס' בתמורה ד"ד וא"ת נימא דפליגי בהכי כגון אדם שנשבע שלא לגרש את אשתו ואח"כ עבר וגירשה וכו' וי"ל כיון שאין האיסור כמו לא יוכל לשלחה אלא שהוא בדה את האיסור בכה"ג לא אמר רבא דל"מ עכ"ל. ועוד היתר השני עפ"ד שו"ת הרא"ש מובא בטו"ז יו"ד סי' רכ"ח ובש"ך סי' ר"ל דבנדרים ושבועות דאפשר לבטלן ע"י שאלה לא שייך האי כללא דעל"מ עיי"ש הנה כת"ר סובר דסברת התוס' דבאיסור שבדה מלבו ל"א אעל"מ וסברת הרא"ש מ"ש דבמצות שאפשר לבטלן לא אמרינן על"מ המה סברות נפרדות הוכרח לבא לסברת הקצה"ח סי' ר"ח לפרש דברי התוס' כדי שלא יסתרו דברי הגהות מרדכי הנ"ל אמנם דברי התוס' הן הנה דברי הרא"ש דמ"ש התוס' דבאיסור שבדה מלבו לא אמרינן אעל"מ הוא לכאורה מחוסר טעם דמה נשתנה איסור שבדה מלבו משאר איסורים אך הטעם כמ"ש הרא"ש כיון דמועיל שאלה לחכם וחכם עוקר מעיקרו א"כ קיל איסורא ל"א אעל"מ וזה כוונת הרא"ש דבאיסור שבדה מלבו א"כ מועיל שאלה לחכם לכך ל"א אעל"מ באופן שדברי התוס' הן המה דברי הרא"ש והי' לאחדים ומעתה כ"ז בנדר ושבועה דמועיל שאלה אבל בנ"ד דבנדר של איסור אפי' דרבנן אין מתירין ובסי' ר"ל בהג"ה בנדר שיש בהיתרו נדנוד עבירה אין מתירין לו מכש"כ שנשבע לחברו ע"פ טובה שעשה לו דאין מתירין לו שלא מדעתו כמו שהביא מעכ"ת בודאי דאמרינן האי כללא דרבא דאעל"מ וא"כ גם התוס' והרא"ש מודים בכה"ג להגהת מרדכי כיון דעבר על השבועה אמרינן אעל"מ כיון דאינו מועיל שאלה גם הם מודים דאמרינן אעל"מ וכן כתב בס' בני חייא בחו"מ סי' ר"ח וז"ל וכ"ש הסכמות השחוק שאין כח ביד הקהל להתיר וכו' וא"כ לפי האי כללא שתלה הרא"ש טעם הדבר משום דהתקנה אפשר לשנותה ולבטלה ועוד שהחכם עוקר הנדר מעיקרא הכא בהסכמת השחוק שאפי' יסכימו כולן להתיר אין יכולין להתיר נעשה כמצות שא"א לבטלן דקיי"ל כרבא דלא מהני עכ"ל הרי ממש כדברינו דגם בנ"ד אי אפשר להתיר לו שבועתו בודאי אמרינן דלא מהני ובזה יש ליישב נמי קושיות האחרונים על הא דאיתא ביו"ד סי' א' סעיף י"א אם הטילו הקהל חרם שלא ישחט אלא טבח ידוע