שערי בנימין קב

מהב"ש מדלא הביא כלל דבריו אלו כדרכו תמיד להביא דברי הט"ז ובפרט שבאמת אנן בקיאין בבדיקה לדעת מתי נקרא שימור לגיטה עיי"ש בארוכה וכן אעתיק לקמן שגם אאמו"ר רבינו שבגולה ז"ל כתב כן ואין לדבר הרבה בפרט זה

תו כתב מעכ"ת וז"ל אך דעדיין לא יצאנו מזה דהא לדידן איכא חדר"ג שלא לגרש בע"כ וכיון דאינה בת דעת לא מקרי ברצון דהא הטעם דלא בעינן בת דעת כיון שיכולה לגרשה בע"כ ולדידן הא לא מצי לגרשה בע"כ. הנה באמת ז"א דחרדר"ג אינו רק כשמגרשה בע"כ אבל לא כשמגרשה ברצונה אף שאינה בת דעת לשאר דבריו וסברא זו יסודתה בהררי קודש המר"ם פאדווי בתשובה סי' י"ח הובא בספר ישועות יעקב הל' גיטין סי' קי"ט בפירוש הקצר סק"י וז"ל דאף אחרי הרדר"ג דבעינן דעתה וחרשית אין לה רצון מ"מ אונס לא מקרי כיון דעכ"פ מתגרשת מרצונה נהי דאין קרוי' רצון מ"מ אונס וכפי' אין כאן עכ"ל וכ"כ בס' עט"ח (כי כפי הנראה אין הס' תח"י) וז"ל סוף דבר דין שוטים אם ידעינן שיכולה לשמור את גיטה וא"ע יכולה להתגרש מרצונה ואין בזה נגד החדר"ג דאף דשוטה אין לה רצון מ"מ עכ"פ לא הוי הגט בע"כ אם היא אומרת בעצמה בישוב הדעת ולא מתוך טירוף שרוצית לקבל הגט וכו' והקשה עלי בזה כי לא מצינו בביאור במה תקרא בשם יודעת לשמור א"ע ובודאי הכל תלוי בעוצם בינת המורה והב"ד אשר לפניהם האשה ודורשים וחוקרים על כל מהותה וכו' ובנ"ד נלע"ד באם מבורר בבדיקה שיודעת לשמור את גיטה (עיין גיטין ס"ד) וחוץ אותו השטות שהולכת בבגדים צואים אינה מוחזקת לשוטה בשאר ענינים ואין נראה בשום דבר הסרת מסוה הבושה (עיין רש"י דקי"ג ע"ב בד"ה שמשלחה וכו') הרי בחזקת יודעת לשמור א"ע ותגורש לכתחלה כדת. העתקתי כל דבריו למען ידע מעכ"ת האיך להתנהג בבדיקה אם יודעת לשמור א"ע

אמנם יען כי כת"ר וכן הגדולים הנ"ל לא הביאו ראי' לדבריהם דברצון מהני לכן אוסיף מיא ואוסיף קמחא לחזק הסברא הזאת במסמרות נטועות כי יש בידי לומר סברא חדשה ונחמדה למאוד אשר אם ברצונה לקבל הגט ברצון הטוב אז תו ליכא התקנה דלא יתנהגו בה מנהג הפקר. דהנה נחקור אנן בטעם התקנה דחששו חז"ל יבמות (דקי"ג ע"ב) ומה טעם אמרו אינה מגורשת שלא ינהגו בה מנהג הפקר ובירושלמי אי' הטעם משום גרירה ופי' שלא תהי' נגררת אחרי ב"א וינהגו בה מנהג הפקר ולכאורה מדוע שינה הירושלמי מלישנא דש"ס בבלי שלא ינהגו בה מנהג הפקר כיון דכונה אחת הוא (הן אמת דהירושלמי לישנא קלילא נקט) אמנם י"ל דכונה אחרת בזה דהנה בטעם התקנה שלא ינהגו בה מנהג הפקר י"ל ב' אופנים אחד דעיקר התקנה נעשה בשביל אחרים כדי שלא יכשלו בה ויבואו המה לידי איסור כמו שאמרו בגיטין (דל"ח ודמ"ג) וביבמות (דס"ו) בהיתה חצי' שפחה וחצי' ב"ח וכפו את רבה ועשאה ב"ח וכו' ארנב"י לא מנהג הפקר נהגו בה ופרש"י מנהג הפקר בזנות דלא היתה מיוחדת לאדם ולא היתה משמרת א"ע עכ"ל וא"כ עיקר התקנה בשביל ב"א שלא יבואו ע"י לידי מכשול או עיקר התקנה נתקנה לטובתה שלא תבוא היא לידי הפקר ויתעוללו בה ב"א וזה יהי' מחולק הש"ס בבלי עם הירושלמי דהש"ס בבלי סובר דעיקר התקנה היא רק נתקנה לטובתה ע"כ אמר שלא ינהגו בה מנהג הפקר דרק לטובתה נתקנה והש"ס ירושלמי סובר דעיקר התקנה הוא משום אחרים שלא יבואו לידי עבירה ע"כ אמר משום גרירה שלא תהי' נגררת אחרי ב"א ויבואו הם לידי איסור וז"ב (ובטעם פלוגתתם בארתי במק"א) ומה מאוד מדויק בזה דברי הטור שכתב וז"ל שעשו בה חכמים תקנה כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר לפי שאין בה דעת לשמור א"ע דתיבת בה שכתב הטור בתחלה הוא אך למותר כיון שכתב אח"כ שלא ינהגו בה מנהג הפקר. גם שינה מלשון הש"ס וכבר כתב המהרי"ק בתשובה שיש לדייק בדברי הטור יותר מדברי הגמ' גם מלשון הרמב"ם פ"ו מהל' גירושין שכתב סתם ותקנה הוא שתקנו חכמים שלא ינהגו בה מנהג הפקר. א"ו הוא הדבר אשר דברנו דהטור גילה לנו רז זה שעשו בה תקנה ר"ל דעיקר התקנה נתקן רק לטובתה ולא לטובת אחרים וז"ב כשמש

היוצא לנו לפי שיטת בבלי דהתקנה נתקן רק למענה ומעתה נחזי אנן מה טובתה בזה איכא אי נימא להציל אותה ממכשול עבירת זנות הא בלא"ה אין עלי' כלל עון כיון שאינה בר דעת אנוסה היא וכן מצאתי אח"כ בטו"ז בסי' קי"ט סקי"ב שכתב וז"ל למה נשגיח בטובת האשה על הספק והיא לאו בת עונשין כיון דאין לה דעת עכ"ל הרי שמדייק ג"כ בטובת האשה היינו שנתקן התקנה לטובתה ולא נוכל לומר כדי שלא תבוא לידי איסור כמו שכתב הוא עצמו שאנוסה היא ולאו בת עונשין או עיקר התקנה לטובתה הוא רק שלא תבא לידי בזיון והפקר ויתעללו בה ב"א וכיון שאין בה תקנה שלא ינהגו בה וכו' שום צד איסור רק לטובתה שלא תבוא לידי בזיון מעתה כ"ז אם היא מגורשת בע"כ שלא מרצונה אבל אם מרצונה רוצית לקבל הגט ואומרת א"א בתק"ח כגון זו שומעין לה כיון שאין מצד איסור כלום רק מצד הטובה שלא תבוא לידי בזיון אם אומרת שמוחלת על בזיונה ואינה רוצית בתק"ח בודאי שומעין לה ודוק היטב. ומעתה גם החשש שחשש הגאון בעל עט"ח הנ"ל דאין אנו בקיאין בשיעור יודעת לשמור א"ע נפל בבירא כיון דרצונה ברצון טוב לקבל הגט תו ליתא לעיקר התקנה שלא ינהגו בה מנהג הפקר. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דעת מהרי"ו בתשובה סי' צ"ב הובא לפסק הלכה ברמ"א סי' קי"ט באין יודעת לשמור א"ע אפי' אם עבר וגירשה אינה מגורשת והקשה הישיע"ק בס"ק ז' קושיא עצומה על המהרי"ו מהא