שלמי ירוחם עט

מכירה, משא"כ בנ"ד דמכר בלא משיכה אליבא דר"ל הרי לאו מעשה מכירה היא דבעלמא ג"כ בהאי גוונא לא מהני, והתורה אמרה ומכרו והא לא זבין דזבינא מיקרי ע"י משיכה והא לא משך הילכך בהאי גוונא ודאי דפטור מדו"ה, דאמנם לא בעינן חלות המכירה אבל מעשה מכירה גמורה ודאי הוא דבעינן ברם מאי דנקט הרמב"ם בלישנא ואם הקדיש ואח"כ טבח ומכר אעפ"י שהקדישו קדשים קלים משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה, לישנא אפילו קדשים קלים קשה להבין מאי רבותא דקדשים קלים, אם למימר לא מיבעיא קדשי בדה"ב, אדרבה קדשי בדה"ב רבותא טפי כדהשיג עליו הראב"ד מה לי משעבדי לשמים מה לי משעבדי להדיוט, ואם כוונתו למימר לא מיבעיא קדשי חטאת או אשם דלא משלם דו"ה, שוב קשיא אדרבה ומה קדשי קדשים כגון חטאות דלכו"ע לאו ממון בעלים הן אפי"ה לא חשיבא למכירה, כש"כ ק"ק דס"ל להרמב"ם כר"י הגלילי דממון בעלים הן כדאיתא בקצוה"ח סימן ת"ו ודאי דלא חשיבא למכירה, דקדשי קדשים הוה טפי רבותא, כדאיתא בסוגיא ב"ק ע"ו ע"א דס"ד התם לומר דקדשי קדשים משלם דו"ה רק ק"ק אינו משלם עי"ש אמנם אף למ"ד קדשים קלים ממון בעלים הן מיהא גם לגבוה חלק בהן ותרוויהו שותפין הן, כדאיתא לעיל ב"ק דף י"ג דינא דר' אבא שלמים שהזיקו גובה מבשרן ואינו גובה מאימוריהן וכו', ופריך הגמרא ואי אליבא דר' נתן הא אמר כי ליכא לאשתלומי מהאי משתלם מהאי, ופירש"י והכא נמי אמאי אינו גובה בשרן נגד אימורין הא תרווייהו אזיק חלק גבוה וחלק הדיוט והתם אזלא אליבא דר"י הגלילי עי"ש, אלמא אפילו למ"ד ק"ק ממון בעלים הן לאו כולו ממון בעלים כי אם גם לגבוה חלק בהן, הילכך אם הקדיש קדושת קדשים קלים אף אם נאמר דהקדש הוה כמכירה פטור מדו"ה דהא ומכרו כולו בעינן והכא ליכא ומכרו כולו כיון דאיתא דהא אכתי יש לבעלים חלק ביה ותרווייהו שותפים. ועפי"ז יש להסביר הגמרא שם דפריך ליחייב אהקדש מה לי מכרו להדיוט מה לי מכרו לשמים, ומשני בקדשים קלים ואליבא דר"י הגלילי דאמר ממון בעלים הן, ופרש"י וז"ל הילכך לאו מכירה היא, ומיהו ברשות מרא קמא אפקעינהו שם הקדש וכי קא טבח לאו דמרה קא טבח עכ"ל, לכאורה יש להבין ממנ"פ אם לאו דמרה הוא משום דהקדיש למה לא מיחשבא מכירה, ואי לא חשיבא מכירה דממון בעלים הן למה מיקרי לאו דמריה, אולם לדידי ההסבר פשוט דשותפין הן הדיוט וגבוה, דאפשר לומר דהקדש ק"ק ג"כ מכירה היא דהוה, אולם רק לחלק גבוה, אבל חלק דהדיוט נשאר להמקדיש וליכא ומכרו כולו, ואם טבח אחר שהקדיש אמנם טבח חלקו דהדיוט אבל איתא בה גם חלקו דהקדש וליכא וטבחו כולו בחיובא ומהא דס"ל להרמב"ם כרב נחמן ור' יוחנן דהמוכר לפני יאוש חייב דו"ה אעפ"י דהמכירה לא חלה, מוכיח הרש"ש ב"ק ס"ח ע"א דבעל כרחך ס"ל כרבא במס' תמורה ד' דכל מקום דאמר רחמנא לא תעבד אי עביד לא מהני והא דלקי משו' דעבר אמימרא דרחמנא דלא כאביי דאמר אי סלקא דעתך דלא מהני אמאי לקי, דהא הכא אעפ"י דלא מהני המכירה אפי"ה חייב בדו"ה, והאחרונים נסתפקו בזה איך ס"ל להרמב"ם אם כאביי או כרבא. ולי נראה דאין שום ראיה מהכא, דאביי סובר דאי אפשר שהתורה תלמדנו ללקות על לאו בגוונא דהאי לאו אינו אלא במציאות דלא מהני, דכיון דלא מהני כלום אף אם יעבור אין שייך ללקות אותו, הני מילי אם הלאו אינו אלא בגוונא דלא מהני, אבל בלאו דאפשר בכל גווני גם אופן דמהני, בהא גם אביי מודה דהתורה חידשה לנו ללקות על לאו זה משום האופן דמהני מעשיו, וכיון דכבר נאמר הלאו משום הגוונא דמהני ליכא שום חילוק אם אף עושה באופן דלא מהני ולקי, דכל עיקרא דהוכחה דיליה דמשום דלא מהני גרידא לא היתה מלמדנו התורה ללקות, אולם אם איכא בלאו זה אופן דמהני הו"ל להתורה לחדש משום המהני, לפי"ז הני מילי דאפשר להוכיח דוקא למ"ד דלאו מכירת גניבה אינו אלא לפני יאוש גרידא דלא מהני המכירה, אבל לאחר יאוש פטור דשלו הוא מוכר א"כ ליכא במציאות איסור המכירה רק בגוונא דלא מהני, ואפי"ה חידשה התורה חיובא דו"ה אלמא כרבא דחייב רק משום דעבר אמימרא דרחמנא, אבל למ"ד דס"ל דחיוב דו"ה בין לפני יאוש דלא מהני המכירה ובין לאחר יאוש דמהני כדס"ל הרמב"ם הכי, אפשר לומר שפיר דס"ל כאביי, ואמאי כתבה התורה דין מכירה להתחייב דו"ה משום אחר יאוש דמהני המכירה, וכיון דאיכא האי חיוב מכירה דכתבה התורה לא שאני בין מהני או לא מהני דכתיב ומכרו והא זבין.