שלמי ירוחם עח

לחייבו עליה כרת, משעה ששחטה אחר יאוש אבל לפני יאוש אינה קדושה ע"כ. הכסף משנה פירש בזה מקורו מהא דאיתא במס' גיטין דף נ"ה ע"ב גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה, ותני עלה בחוץ בכהאי גוונא ענוש כרת וכו', והנה ממאי דכתב הרמב"ם דהגנב חייב כרת בשחוטי חוץ אחר שהקדיש, הרי מיידי שהקדיש קדושת מזבח, דאילו קדושה לבדה"ב אין לחייבו כרת על שחוטי חוץ, כדאיתא במס' זבחים קי"ג ע"ב יצאו קדשי בדה"ב שאינן ראוין לבא לאהל מועד ליכא בהו דינא דשחוטי חוץ, לפי"ז מפרש גם את המתניתין שם שכ' סתמא גנב והקדיש ואח"כ טבח ומכר משלם כפל ולא דו"ה מיירי בקדושת מזבח, מדתני עלה אם שחט בחוץ חייב כרת ואילו בקדושת בדה"ב ליכא כרת. והנה הרמב"ם פרק ב' מה' גניבה הלכה ו' כ' גנב וטבח או מכר ואח"כ הקדיש משלם תשלומי דו"ה, ואם הקדיש ואח"כ טבח או מכר אעפ"י שהקדישו קדשים קלים משלם תשלומי כפל ואינו משלם תשלומי דו"ה, והשיג עליו הראב"ד וז"ל קיצר בכאן שאם הקדישו הקדש בדק הבית משלם דו"ה, מה לי משעבדי לשמים מה לי משעבדי להדיוט עכ"ל, ופירש בזה הכס"מ דלהכי סובר הראב"ד דקדושת בדה"ב חייב בדו"ה, משום דהא תניא במס' ב"ק ע"ח ע"ב גנב והקדיש חייב דו"ה, והקשו התוס' ב"ק ע"ו ע"א ד"ה והשתא, מהמתניתין ע"ד ע"ב דאיתא שם בהדיא גנב והקדיש משלם תשלומי כפל ואינו משלם דו"ה, ותירצו דמתניתין מיירי בקדשי מזבח דשם בעליו עליו הוא הילכך פטור מדו"ה דמעיקרא תורא דראובן והשתא תורא דראובן, אבל הברייתא מיירי בקדשי בדה"ב דאישתני שם בעליו ודמי ממש למכירה הילכך חייב בדו"ה, והרמב"ם לא ס"ל האי חילוקא דאם איתא לא סגיא דלא מפרש בגמרא, אלא סובר דהברייתא פליג אמתניתין ודחינן לה הברייתא מקמי מתני' הילכך פסק דפטור בכל גווני עי"ש אולם לפי מאי דבארתי לעיל יש לתמוה הגמ' דגיטין דתני עלה דמתני' שחטו בחוץ חייב כרת, הניחא להראב"ד דמפרש כדברי התוספות דהמתניתין מיירי דוקא בקדשי מזבח שייך שפיר גביה דינא דשחוטי חוץ, אבל להרמב"ם דמוקי לה למתניתין דמיירי בכל גווני אף בקדושת בדה"ב, הו"ל להברייתא לפרש בהדיא בגוונא דהקדיש למזבח חייב כרת, דהא מתני' איירי אף בקדושת בדה"ב דליכא גבייהו כרת דשחוטי חוץ וצ"ע. אכן ראיתי את קושית הגאון ר' אבא דויד זצ"ל המובא בס' לב אריה, וז"ל וצ"ע לשון הרמב"ם פ"ב מה' גניבה גנב וטבח ומכר ואח"כ הקדיש חייב בדו"ה, דגבי מכר לא שייך הקדיש דהוה אינו שלו דהא איירי אחר יאוש והרמב"ם הא ס"ל דגם שינוי רשות ואח"כ יאוש קונה ובמשנה איתא טבח לבד עיי"ש, והרמב"ם דכתב גם מכר אי אפשר להולמו כעת עכ"ל. ונ"ל ליישב פשוט אמנם הא דהקדיש אחר שמכר או טבח הוא דוקא שהקדיש אחר יאוש דאם קודם יאוש לא חל ההקדש, כדמסיק שם הרמב"ם בעצמו בהלכה זו אם הקדיש לפני יאוש אינו קדוש, אבל מי יימר לן דמכר איירי ג"כ אחר יאוש, דילמא כוונת הרמב"ם דאם מכר קודם יאוש דלא חלה המכירה כמו שהקדש אינו חל קודם יאוש, ואין להקשות אם אינה חלה המכירה אמאי משלם דו"ה, דסובר כהני אמוראי דאיתא במס' ב"ק ס"ח ע"א דאמרי המוכר לפני יאוש חייב בדו"ה ומכרו אמר רחמנא והא זבין, כדאיתא בהדיא בפ"א מה' גניבה הלכה ט"ז הגנב שגנב וטבח או מכר לפני יאוש בעלים אעפ"י שלא קנה לוקח והרי הגניבה חוזרת בעצמה מיד הלוקח ה"ז משלם דו"ה עי"ש, דלא בעינן חלות המכירה ממש כי אם מעשה המכירה ואין להקשות אכתי היכי חל ההקדש אחרי שמכר הא אין אדם מקדיש דבר שאינו ברשותו אחרי שהשור ביד הלוקח, לא קשיא דאיכא לאוקמי שהגנב מכר את הגניבה במעות והלוקח עדיין לא משך מרשות הגנב, דבכהאי גוונא מכירה גמורה היא אליבא דר' יוחנן דס"ל במס' ב"מ מ"ז ע"ב דבר תורה מעות קונות והרמב"ם ס"ל כוותיה כדאיתא בה' מכירה פ"ג הלכה א' עי"ש, במה דברים אמורים אליבא דס"ל כר' יוחנן דמעות קונות דבר תורה, אבל אליבא דר"ל דס"ל משיכה קונה אם מכר הגנב בהאי גוונא במעות בלא משיכה ודאי דפטור מדו"ה דמכירה כזו אין בה ממש. ואין לומר מידי דהוה אמוכר לפני יאוש דג"כ המכירה לא חלה ואפי"ה חייב בדו"ה, לא דמי דמוכר לפני יאוש הרי עשה המכירה בכל פרטי הדינים כדבעי למיהוי דבעלמא מכירה גמורה היא, אלא משום מאי אינה חלה משום דהגנב מכר דבר שאינו שלו, ע"ז מלמדנו התורה ומכרו אמר רחמנא והא זבין כלומר דעשה מעשה