שלמי ירוחם יט

דחשיב כלוקח, א"כ הבהמה כבר לאו של המוכר כי אם בהמתו של הגוי, דכמו דלא חשיבא בהמתו לגבי שביתה בשבת, כמו כן לענין בכור דשל גוי הוא, אלא אפי' להרמב"ם דחשיב רק כשואל ולא כלוקח ג"כ אין הוולד קדוש בבכורה, ואף לענין שביתת בהמתו אינו חייב בהאי גוונא, ואין שום חילוק לגבי הני דינים אם אמרינן כהר"ן דחשיב כלוקח או כהרמב"ם דחשיב כשואל, כיון דשביתת בהמתו ילפינן מן למען ינוח שורך כמוך או מן לא תעשה מלאכה אתה ובהמתך, בעינן בהמתך ממש בכל הדינים כלומר שלו וגם ברשותו, כמו איש כי יקדיש את ביתו צריך שיהיה גם ברשותו, ומשום זה גם בהמת הפקר פטורה מן הבכורה כמבואר בתוספתא המובא במהרי"ט אלגאזי ריש מס' בכורות דבעינן בקרך וצאנך וכו' עי"ש, המורם מדבריו דבעינן תרתי שלו וגם ברשותו כמו גבי מקדיש ותמה אני מהיכא תיתי ליה למעט מבקרך וצאנך אינו ברשותו, דאי אפשר למעט מהאי קרא רק מה שאינו שלו, אבל אם שלו הוא דהוה אעפ"י דאינו ברשותו אכתי מתקריא שפיר בקרך וצאנך, דלא דמי לדינא דר' יוחנן דיליף במס' ב"ק ס"ח ע"ב מן איש כי יקדיש ביתו מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, דדוקא לישנא דביתו משתמע הכי, דבית אינו נגזל דתמיד ברשות בעל הבית הוא, כדאיתא במס' ב"ק קי"ז ע"ב שטפה נהר אומר לו הרי שלך לפניך דאין קרקע נגזלת, ואפילו לר' אליעזר שסובר קרקע נגזלת, מיהא אם גוזל את ביתו של חבירו הרי הבית במקומו עומד על מקומו הקודם, וזהו דאמר לן ר' יוחנן דגבי מקדיש ומקנה כתיב ביתו מה ביתו תמיד באותו רשות כמו כן מקדיש ומקנה בעינן שהחפץ לא יצא מרשותו, אבל בכל קראי דעלמא דלא כתיב בהו דרשא דביתו, כי אם כגון בקרך וצאנך, אם אף אינו ברשותו רק שלו גרידא ודאי דמיקרי ג"כ בקרך צאנך דהא שלו הוא, וכמו דאמר ר' יוחנן בלישניה דהגזלן אינו יכול להקדיש לפי שאינו שלו, והנגזל לפי שאינו ברשותו רק שלו, הרי לא נפקע בעלותו וממילא דמיקרי בקרך וצאנך דמאי איכפת לן שאינו ברשותו סוכ"ס בקרך וצאנך מיקרי שפיר, וכש"כ שאין שום דמיון למאי דמביא המחנה חיים מבהמה של הפקר דהתם גם לאו שלו הוא ולא מיקרי בקרך. ועוד מסיק וז"ל ובנידן דידן נ"ל להוסיף נופך, דהרי"ט אלגזי בריש מס' בכורות חקר למה יהיה באמת הפקר אינו קדוש בבכורה הא בפטר רחם תלי רחמנא וקדוש מאליה, ותירץ דעל כל פנים צריך להיות ראוי לבילה שבעליה יקדישו בפה דכתיב תקדיש וכדפסק הרמב"ם פ"א מ"ה בכורות דמצוה להקדישו בפה, ובהפקר דאין לו בעלים היכולים להקדישו אינו קדוש ג"כ מאליה, וא"כ כאן דמבואר בגמרא בקייצי דמייהו ולקח הלוקח אין המוכר יכול להקדיש, א"כ ממילא ג"כ איתמעיט מקרא כל מקנך או שורך או צאנך דבכה"ג אינו קדוש בבכורה יען דהמוכר לא יכול להקדישו, וגרע מגזלן דכאן בא בהיתר ליד הגוי ונעשה שלא ברשותו של מוכר בשעת הלידה דלא יכול להקדיש דמעכב כח הגוי הלוקח, הילכך אינו קדוש בבכורה וכו' ע"כ. וגם אהא דהוסיף קשה לקיים הלכה למעשה זו לפטור את המוכר להגוי ע"מ לבקרה מן הבכורה, והדינא דתוספתא גופה לא פסיקא להו לכמה פוסקים לומר הכי דהפקר פטור מן הבכורה, וכד"כ המנה"ח במצות בכור דכהאי חידוש הו"ל להפוסקים להשמיענו וגם הרמב"ם אינו מביא האי דינא, הילכך מפרש דהתוספתא אזיל כר' אלעאי שסובר דגם שותפות ישראל פטור מן הבכורה, ויליף מבקרך דהיינו שלו לבד, כמו גבי לולב דהתורה אמרה לכם ושותפות לא הוה לכם וגם הפקר לא הוה שלו, אבל לרבנן דפסקינן כוותייהו דדוקא שותפות עכום פטור מבכורה אבל שותפת ישראל אינו פוטר אע"ג דלא הוה בקרך כמו כן הפקר אע"ג דלאו שלו הוא מ"מ חייב בבכורה וכו' עי"ש, וגם הטו"א רה"ש י"ב ע"ב מביא ג"כ דבהמת הפקר חייבת בבכורה דקדוש מאליה, ולא איכפת לן מה שאינו יכול להקדיש בפיו. ועוד אפילו נימא כהתוספתא דהפקר פטור מן הבכורה ומטעמא דהרי"ט אלגזי דבעינן יכול להקדיש והפקר הא אינו יכול להקדיש, אפשר לומר הני מילי אם אינו יכול בגוונא דאינו שלו דאינו שייך כלל לאותה הבהמה, אבל אם הבהמה באמת שלו הוא רק שאינה ברשותו, דבעלותו לא פקע אלא הא דאינו יכול להקדיש זהו דין צדדי דבעינן ג"כ ברשותו, דבזה גם הרי"ט אלגזי יסבור שאין עיכוב מה שאינו יכול להקדיש משום אינו ברשותו, דאי לא תימא הכי הרי לפנינו לפי"ז דין חדש שאם ישראל גזל פרה מחבירו, וילדה תחי' פטור מן הבכורה זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו דכאו"א אינו יכול להקדיש, אבל לפי"ד ניחא דאמנם אם אינו שלו הוה עיכובא הא דאינו יכול להקדיש, אבל מאי שאינו ברשותו לא איכפת לן כיון דשלו הוא, הילכך איכא חיוב בכורה משום הנגזל. ועדיפא איכא למיפרך דאי לא תימא הכי, א"כ אם בנים קטנים ירשו בהמה