שלמי ירוחם קסח

האי טעמא אינו יכול לומר הש"ל לפניך, והא התם אין הגזלן רוצה לקנות אלמא דרצון הגזלן בעינן דוקא גבי יאוש אבל לא בשינוי בידים ואף בשינוי דממילא כמו דאיירי הסוגיא דגיטין דגזל חמץ ועבר עליו הפסח, אמנם מההג"מ דגיטין הראיה לאו אלימתא היא דסוכ"ס איירי שם רק לגבי דינא דהרי שלך לפניך וכדפירש"י, רק מהתוס' מוכח משום דאמרו בפירוש דקנאה הגזלן בשינוי וגם על פירוש התוס' איכא לערער קצת. לכן נראה לי עוד ראיה מהא במס' ב"ק צ"ו ע"ב גזל בהמה והזקינה עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה משום דקני בשינוי וכן פסק הרמב"ם מה' גזילה, ואם אמרינן מיהא דבשינוי דממילא אם אין הגזלן רוצה לקנות אינו קונה, הא בהכי ודאי אין הגזלן מתרצה לקנות כאשר הזקינו, אלמא מהכא דאף בשינוי דממילא ג"כ אין צריך רצון הגזלן אלא קונה בעל כרחו, דשאני יאוש מדין שינוי בין בידים בין שינוי דממילא כדפרשתי, אך קשה מהא דאיתא בתוד"ה בשבח שעל גבי גזילה ב"ק צ"ה ע"ב דר"ת מפרש דלרב פפא אפילו דע"ג גזילה דשינוי דהדר הוא קני והוה דגזלן והא דלא קני בצבע לפי שאין מתכוין לקנותו, אלמא דגם גבי שינוי בעי כוונה לקנות, אולם כמדומה לי שתירץ לי אבא נ"י, דשאני נתן לו לצבוע מגזלן, דגזלן הוא מתחלה כאשר גזל הוא קונה לגבי אנוסין ואח"כ כשעושה שינוי או נעשה מאליו מצטרף יחד השינוי עם הקנין של גזלן להיות קונה אף שאין מתכוין אלא קונה בעל כרחו, אבל נתן לצבוע הרי לא נחת בתורת גזילה הילכך אם לא נתכוין לקנות לא קני לגמרי, דכהאי גוונא איתא באותו תוספות לגבי תקנת השבים חילוק בין נחת בתורת גזילה אף כי לא דמי להתם רק לדוגמא אפשר להביא, וכל זה צריך בירור אך אכ"מ ודו"ק. איתא בתוס' ב"ב דף מ' ע"א פלוגתא בין רש"י לר"ת בהכי לגבי עדות, דרש"י סובר שלא יכתבו העדים עדותן באיגרת וישלחו לב"ד משום דכתיב מפיהם ולא מפי כתבם, והר"י מביא ששמע מן ר"ת שנוהגים לשלח העדים עדותן באיגרת לב"ד וחשיב עדות, והא דדרשינן בספרי מפיהם ולא מפי כתבם לא אתא אלא למעוטי דוקא אילם שאינו בר הגדה אבל ראוי להגדה אין הגדה מעכבת בו, והקשו מהא דאמרינן בפ"ב דכתובות כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה אחר כמה שנים והוא שזוכר מעצמו אבל אינו זוכר מעצמו לא, ותירצו היינו כשאינו מוציא כתב ידו בב"ד עיי"ש. ולי נראה לתרץ פשוט דבהגמרא דכתובות ג"כ הוה כאלם דהא אינו יכול להגיד עדותו, מה לי אם אינו יכול להניע בשפתיו או שאינו יכול להגיד מחמת שאינו זוכר עדותו הא הוה אלם לאותו דבר, תדע אם יהיה במציאות איש כזה שיכול לדבר רק אותם הדברים השייכים לעדות אין באפשרותו להגיד הרי ודאי מיקרי אילם, וראיה לדברי מהסמ"ע בחו"מ סימן כ"ח ס"ק מ"ג שכתב ודווקא בשטר גמור התירו משום תיקון העולם כדי שלא תנעל דלת בפני לווין שיפחדו המלוים שמא ימותו העדים או ילכו למדינת הים, לאפוקי אם כתבו דבריהם בפנקסיהם דלא מהני אפילו לר"ת כשאין העדים לפנינו דהו"ל כאילמים שאינם ראויים להעיד בפניהן עכ"ל, ואינם זוכרים את העדות הוה ג"כ כמו אינם ראויים להעיד בפנינו, דהוה דמי להסמ"ע דהעדים במדינת הים הא יכולים לדבר אבל כיון דאין יכולים לדבר לפני הדיינים כאן הוה כאילמים, דכמו כן בנ"ד יכולים לדבר אבל לפני הדיינים להגיד העדות אינם יכולים. ועוד יש להוכיח מהרמב"ם בפרק ח' מה' עדות דמסיק שם שטר שיצא לב"ד ובאו העדים ואמרו כתב ידינו הוא, אבל מעולם לא ידענו עדות זו ואין אנו זוכרים וכו' לא נתקיים השטר והרי הן כחרשין עד שיזכרו עדותן ע"כ, הרי אמר הרמב"ם בפירוש דאם אינם זוכרים את העדות הוי כחרשין, אמנם אפשר לדחות דהרמב"ם ס"ל כרש"י דס"ל אף בזוכרים העדות ויכולים להגיד בב"ד אמרינן מפיהם ולא מפי כתבם, וכש"כ אם אומרים שאינם זוכרים הוה מפיהם ולא מפי כתבם, אולם איתא בלחם משנה אהא דכתב הרמב"ם בפ"ג מה' עדות דין תורה שאין מקבלין עדות לא בדיני ממונות ולא בדיני נפשות אלא מפי העדים שנאמר על פי שנים, והקשה הר"ש מובא בכסף משנה וז"ל ואין דברי רבינו מכוונים דודאי עדים החתומים בשטר עדותן קיים ומקרא מלא כתוב בספר וחתום עכ"ל, ואמר בזה הלח"מ שסובר רבינו כר"ת דמן התורה אדם שולח עדותו בב"ד, אלמא אעפ"י דסובר כר"ת אפי"ה דאם אינם זוכרים מיקרי כחרשים והוא כדפירשתי. ועוד יש להביא ראיה מספרי גופיה בס' דברים שם עפ"י שנים עדים ולא עפ"י כתבם ולא עפ"י תורגמן עכ"ל, וטעמו דאף שהעדים יודעים העדות ומדברים בפיהם אל הדיינים,