שלמי ירוחם קסז

המשלחו, ואע"ג דהמשלח נמי לא ידע, סוכ"ס כיון דהשליח לא ידע הרי מוכח דגם בהאי גוונא ס"ל להתוס' דשלוחו כמותו כדאיתא בפרק האיש מקדש שהקשו למה לי קרא גבי מעילה דמעל המשלח תיפוק ליה דשליח לא ידע והא התם גם המשלח לא ידע וכו', ע"כ תוכנו. ולי נראה דאמנם אפשר דס"ל להתוס' בנדון דידן כיון דהב"ד ג"כ לא ידע לא אמרינן שלוחו כמותו, ולא דמי למעילה דהתם הרי ידע המשלח שעשה אותו שליח לטול חפץ זה אלא לא ידע אם החפץ זה של הקדש הוא או חולין, א"כ הוה שפיר שלוחו ששלחו מדעת ומכיון שגם השליח לא ידע אמרינן בהכי יש שליח לדבר עבירה, אבל גבי הוסיף לו רצועה אחת, הא המשלח לא ידע כלל שעשהו שליח למלקות ה"מ שהוסיף, דהא הוא חשב שמנה רק ל"ט מלקות כי טעה במנינא ומנה שתי פעמים ל"ט, א"כ הרי הדיין המשלח לא ידע בעצמו שהוא שולח אותו ללקות את ההוספה ושלא מדעתו נעשה שלוחו, וזה הא ידעינן שפיר דשליח שלא מדעת המשלח לא הוה שליח דזכין לאדם שלא בפניו ולא חבין, זאת אומרת דלא הוה כלל שליח על מלקות ה"מ כיון דשלא מדעתו הוא כי עצם השליחות עפ"י טעות הוא, אעפ"י שבפירוש צוהו ללקות אולם לא ידע שהוא מלקות הארבעים, לפיכך גולה השליח ולא המשלח. הרמב"ם פרק א' מה' גניבה מי שגנב כלי ושברו או פחתו או נשבר או נפחת מאליו אין שמין לו הפחת אלא רואין כמה היה שוה אותו הכלי ומשלם לבעלים שנים בדמיו והכלי השבור יהיה לגנב, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור וישלם להם הפחת והכפל שומעין להם ע"כ, וכן פירש בפ"ב מה' גזילה הלכה ט"ו עיי"ש, ומקשה עליו שם המגיד משנה למה לא קנה הגזלן בשינוי מעשה. והנה האור שמח תירץ ע"ז דהא דאמרינן שינוי קונה היינו דוקא אם ירצה הגזלן, דכמו דאמרינן גבי יאוש במס' ב"ק דף ס"ו ע"ב דהיכא שהנגזל מתייאש והגזלן אינו רוצה לקנות לא קני, כמו כן גבי שינוי מצרכינן רצון הגזלן ואי לא"ה לא קני, וכיון דבנ"ד שנשבר הכלי ודאי דלא רצה לקנות ולא קני משוה"כ כשרוצין הבעלים ליטול השברים שומעין להם, ועפ"י סברא זו מתרץ ג"כ את קושית התוס' רי"ד ב"ק דף ע"ח ע"ב גנבה וקטעה ומכרה מיבעיא ליה לרב פפא אם אמרינן מאי דגנב לא מכר או מאי דמכר הא לא שייר, והקשה התוס' רי"ד תיפוק ליה דקני בשינוי מעשה ושלו הוא מוכר ופטור, אבל להנחה דידיה הא ניחא דהתם ג"כ לא רצה לקנות את הבהמה הקטועה. וקשה לי מאד מה ענין של יאוש לשינוי מעשה יאוש הוה קנין התלוי בכוונה דהא הגזלן לא עשה כלום בהחפץ רק שהנגזל נתייאש שייך בזה למימר, מה לנו שנתיאש אבל הגזלן לא נתכוין לקנות ויאוש גרידא בלא כוונה לקנות לא מהני, ואם הנגזל כבר נסתלק מהחפץ מאי איכפת לן הא בעינן שוב שיתכוין הגזלן לקנות ואם אינו רוצה אינו קונה, אבל שינוי מעשה דהוא קנין גמור שעשה הגזלן מעשה בידים למה לנו כוונתו הרי מעשה ידיו מוכיחים, ואם אף עומד וצווח דאינו רוצה ג"כ מהני הקנין מעשה שעשה השינוי גמור, דהא לא ע"י יאוש של הנגזל הוא קונה כי אם ע"י מעשי עצמו שעשה שינוי בידים, ויש לו ראיה מהתוס' ב"ק דף ס"ח ע"א ד"ה מה טביחה, שהקשו משמע דסבר ר"א דשינוי קונה דאהני מעשיו לאפוקי מרשות בעלים דומיא דאהני מעשיו דמכירה וקשה לפירוש רשב"ם דמפרש בפ"ק דף י"א אהא דאמר עולה אמר ר"א שמין לגנב ולגזלן דהיינו לענין פחת נבלה דהוה דנגזל משום דלא קני גזלן בשינוי, ותירצו דדוקא בשינוי שאין הגזלן עושה בידים לא קני כגון שמתה הבהמה, אבל שינוי מעשה שעושה הגזלן בידים כגון טביחה מודה ר"א דקני עיי"ש, ואם נאמר כאור שמח דשינוי צריך רצון הגזלן הרי מאי הקשה התוס' הא התם ודאי דלא רצה הגזלן לקנות את הנבלה או לקנות את שברי הנרגא ולשלם את הפחת, לפיכך לא קנה, אבל גבי טביחה הרי רצה לקנות כי טבח לאכול את הבשר, אלמא מזה כמו שפירשתי דגבי שינוי מעשה אין צריך רצון הגזלן וקונה בעל כרחו. ועוד הא איתא במס' גיטין נ"ג ע"ב גזל מטבע ונפסל תרומה ונטמאת חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ואי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא ממונא מעליא בעי שלומו, ופירשו התוס' דכיון דהיזק שאינו ניכר שמיה היזק א"כ חשיב ליה כאילו הוא ניכר, וא"כ אין לך שינוי גדול מזה וקנאה הגזלן בשינוי וצריך לשלם ממון מעליא, ושמין כעין שגזל ולא מצי אמר ליה הרי שלך לפניך עכ"ל, אלמא מהתוס' דדייקי בהדיא דכיון דקנאה הגזלן בשינוי לפיכך אינו יכול לומר הש"ל לפניך, אמנם רש"י מפרש פשוט כיון דהוה היזק ניכר הרי לאו כמו שגזל משו"ה אינו יכול לומר הרי שלך לפניך וסגי בהאי טעמא לחודא, אבל התוס' הרי מפרשים בהדיא דקנאה הגזלן בשינוי דמשום