שלמי ירוחם קסג

אונס או עוני ונתנו המצוה לאחר, אם שנתנוה לשני לא היה ביד הראשון לתת מה שהיה נותן, ועתה יש בידו ורוצה לזכות במצותו הדין הוא דחוזר למצותו, ופירש שם המגן אברהם ס"ק מ"ט ואם יש שם ראיה ברורה שנתיאש ממנו אבד חזקתו עי"ש, א"כ הב"י שכ' דחוזר למצותו איירי דלא שהה זמן מרובה עד ששוב היתה בידו לקנות את מצותו, דאם שהה ימים רבים אינו חוזר למצותו כדבארתי לעיל את דברי הרא"ש דמס' נזיר, וטעמא דזמן מרובה הוה משום יאוש כדאיתא במס' ב"מ כ"ג ע"ב משום יאוש בעלים נגעו בה וכדפירש"י, וז"ל מימים רבים היה שם וכבר נואשו הבעלים, ומאי דמצריך המ"א ראיה ברורה דנתייאש איירי ג"כ דלא שהה זמן מרובה בלא ראיה ברורה אמרינן דודאי נתיאש, וקשה לי מהא דאיתא ברמב"ם פרק ז' הלכה י"ד אעפ"י שנתכפר אינו חוזר בה לשררה שהיה בה לעולם, אלא הרי הוא מורד מגדולתו כל ימיו, הואיל ובאה תקלה זו הגדולה על ידו ע"כ, אלמא מתוך דבריו דדוקא מחמת שחטא אינו חוזר לשררותו, אבל אם אירע אונס אחר חוזר לשרותו אף אם עבר זמן מרובה ולא אמרינן דודאי נתייאש, וליכא למימר דהרמב"ם מיירי בלא עבר זמן מרובה דהא אמר אינו חוזר לעולם, ועוד הא גולה עד מת כה"ג ומיתה לא שכיחא כדאיתא בגיטין כ"ח, ואין לומר דאמנם גם מהאי טעמא דיאוש אינו חוזר לשררותו רק הרמב"ם נקט טעמא הואיל ובאה תקלה על ידו, דנקט חדא מהנך תרי טעמי, זה אינו דהא איכא נפ"מ בין שני טעמי, כגון אם באו עדים שהרג את הנפש בשוגג ויגלה ואח"כ לזמן מרובה באו עדים והזימום, ואם נאמר מטעם יאוש הא כיון שהעידו כבר נתיאש וזכה בה השני אף אם הוזמו, כדאיתא במס' כריתות דף כ"ד גבי שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה, ואם מטעמא דנעשה תקלה על ידו, ודאי דחוזר לשררותו דהא באמת נתודע ע"י ההזמה דהתקלה על ידו לא נעשה. ונ"ל לישב עפ"י מאי דכתב הקצוה"ח סימן ת"ו דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה, וזה לא שייך אלא בדבר שיש בו קנין, דכיון שהשני קנה והראשון נתיאש יצא מרשות הראשון אבל בדבר שלא שייך בו קנין לא יצא מרשות בעלים, וא"כ הרי שררות לא שייך ביה קנין לומר שהאחר קנה משו"ה לא יצא מרשות הראשון אף ע"י יאוש, ועוד עדיפא מינה כתב האבני מלואים גבי הפקיר עבדו אף שקנה העבד את עצמו הינו רק הקנין ממון ולא את האיסור משום דלא שייך בזה קנין, הילכך בנ"ד ג"כ לא מהני היאוש שנתיאש משררותו וזהו דעת הרמב"ם, אולם שוב קשיא על הרא"ש ותוס' דמס' נזיר דאמרינן במזמן מרובה אינו חוזר לעבודתו מה לי בין מועט למרובה כיון דיאוש לא מהני לכן נראה לי לחדש דבמה דברים אמורים דיאוש לא יצא מרשותו רק בדבר דשייך ביה קנין הגוף וקנה בו גם קנין האיסור, כמו גבי עבד או שור הנסקל, בהא אמרינן כיון שהראשון היה לו קנין הגוף ממש ע"י יאוש גרידא לא יצא מרשותו עד שיזכה בו השני, אבל בדבר שלא שייך בו קנין הרי הראשון ג"כ לא היה ביה קנין הגוף כגון זכות שררה הרי הראשון המתייאש לא היה לו קנין הגוף ממש, א"כ אדרבה בנדון זה אף יאוש גרידא מהני ולא בעינן דוקא שיקנה בו השני כי לא שייך בהכי קנין כמו לגבי השני כמו כן לגבי הראשון שהיה בשררותו קודם, דבהאי גוונא מהני יאוש לכו"ע וניחא בזה דפסקי הרא"ש והתוס' דאחר זמן מרובה אינו חוזר לשררותו, והא דאמר הרמב"ם בה' רוצח דמשום תקלה אינו חוזר ולא איכפת ליה טעמא דיאוש אחר זמן מרובה, משום דבא ללמדנו אף אם מת השני אין רשאין למנות את הרוצח שוב מחדש כיון דנעשה תקלה על ידו, אך כל האמור לעיל טעמא דיאוש הא לא שייך כאן, דהא כיון דהשו"ב נשתטה לא מהני ביה יאוש דהא אין בו דעת, כמו דאיתא במס' ב"מ כ"ד דפריך הגמרא יתמי דלאו בני מחילה נינהו, וכיון דקטנים לאו בני יאוש נינהו כמו כן בשוטה יאושו לא מהני עד כאן דברי קדשו. אמנם העריך עוד הרבה באותו ענין אבל אני הוצאתי רק התוכן ודו"ק.