שלמי ירוחם קלח

קדשים קלים אף מעשר בהמה וכדפירש שם בהדיא רבינו חננאל, כל הקדשים קלים, זאת אומרת דר"י יוסי הגלילי סובר דרק מכירה אסרה התורה אבל לא פקעה בעלותו, הילכך חשיב ממונו לקדש בו את האשה וזהו כדברי רש"י, אבל בן עזאי ורי"ב דוסתאי אעפ"י שג"כ סוברים ק"ק ממון בעלים הן, אבל מעשר בהמה סוברים דלאו ממונו הוא, דלדידהו אף בדיעבד אינה מקודשת כהלישנא אחרינא, תדע דפריך שם הגמרא לבן עזאי ולרי"ב דוסתאי למעוטי מאי ולא פריך לר' יוסי הגלילי משום דס"ל להגמרא דר' יוסי לא ממעט כלום אף מעש"ב דלדידיה גם מעש"ב ממונו הוא ואין להקשות לשיטת רש"י דאפילו נימא דמעש"ב הוה ממונו אמאי מקודשת סוכ"ס לא תהא חלה הקידושין משום דהא מכירה היא, דמה לי אם מוכר את בהמה דמעשר ומקבל כסף או נותן ומקבל אשה במעשרו, אמנם מטעם חסרון דלאו ממונו ליכא דהא ממונו הוא, אבל מטעם גזיה"כ דלא ימכר איכא דהא קידושי אשה הוה מכירה ממש ולא דדמיא למכר לאסור לכתחילה כי אם אף בדיעבד לא תהא מהני דהא מכירה ממש היא, אולם יש לתרץ לא מיבעיא לשיטת הר"ן בנדרים דף כ"ט שסובר דהאשה אינה מקנית עצמה לבעל אלא דשויה עצמה כהפקר והבעל מכניסה לרשותו ודאי דלא הוה מכירה ממש, אלא אפילו להראשונים דלא ס"ל הכי ג"כ לא הוה מכירה ממש, דאיתא במס' גיטין דף ל"ט דאמר הגמרא שם דאשה הוה איסורא ולא ממונא, ופירש"י דהגט לא בא להפקיע ממונא שיש לו עליה עיי"ש, אלמא דליכא שום קנין ממון רק קנין דאיסורא, תדע אף אם נותן לה כסף כדי לקדשה ולא אמר הרי זה מקודשת לי אעפ"י שהוא והיא יודעים ואף העדים יודעים שקבלה לשם קידושין לא מהני, משא"כ במכר הכסף גופיה או המשיכה עושה הקנין בלי שום אמירה. ועוד ראיה מהא דאיתא במס' קידושין ס"ז שקלא וטריא מנלן דאין קידושין תופסין באשת איש וילפינן מהא דהוקשו כל עריות לאחות אשה עיי"ש, ואם דהוה מכר וקנין ממש למה לן קרא, וכי שייך לומר דראובן שמכר שדה לשמעון דיכול שוב למכור ללוי, ואם האשה כבר נקנה להאיש איך שייך שיבא עוד איש אחר ויקנה אותה אלמא דאין כאן שום קנין דממונא כי אם קנין דאיסורא הילכך לאו מכירה ממש היא כי אם דמיא למכירה, א"כ אמנם לכתחילה אסור לקדש במעשר בהמה דדמיא למכירה אבל בדיעבד שפיר דמי דלאו מכירה ממש היא. סימן נח. פרק ב' מהלכות בכורות הלכה ה'. בכור שהוא אנדרוגינוס אין בו קדושה כלל והרי הוא כנקבה שאין לכהן בו כלום, ועובדים בו וגוזזים אותו כשאר החולין, נולד טומטום הרי זה ספק בכור ויאכל במומו לבעליו וכו', ע"כ. והנה מקורו מהא דאיתא במס' בכורות דף מ"א ע"ב אמר רב חסדא מחלוקת באנדרוגינוס אבל בטומטום דברי הכל ספיקא וקדוש מספיקא, ופירש"י דברי הכל ספק ואסור בגיזה ואינו נשחט לא במקדש ולא במדינה, כלומר כוונת רש"י ג"כ כהרמב"ם כיון דאינו נשחט במקדש משום דילמא היא נקבה, ולא במדינה דילמא הוא זכר, אלא מה יעשה ימתין עד שיפול בו מום וישחטנו ויאכל במומו. אולם המלאכת חושב בתמורה כ"ה ע"א על התוד"ה קסבר רשב"ג, מביא את לישנא דהתוס' וא"ת לרב חסדא דאמר בבכורות מ"א מחלוקת באנדרוגינוס אבל בטומטום ד"ה ספיקא וקדושתה מספיקא וישחטנו ולאחר שחיטה תיבדק אם זכר או נקבה ואמאי קאמר רשב"ג דאין קדושה חלה עליהם ע"כ, והקשה וז"ל היכן ישחטנו אם במקדש שמא נקבה והוה חולין בעזרה, ואם במדינה שמא זכר ובכור הוא, וברש"י בכורות מ"א כתב אבל טומטום ד"ה ספק ואסור בגיזה ואינו נשחט לא במקדש ולא במדינה, ואי שחיטת חולין בעזרה לאו דאורייתא כדאיתא בנזיר דכ"ט, היה אפשר לשוחטו במקדש ולא לחוש לשמא ימצא נקבה דבכל ענין דרבנן לא חיישינן לספיקו, אך אם הוא דאורייתא הא אי אפשר לשוחטו במקדש, והא דמביאים אשם תלוי וחטאת העוף הבא על הספק הרי יליפינן שם מקראי, אלא אפשר לומר דהתוס' יסברו דספיקא דאורייתא מן התורה לקולא כשיטת הרמב"ם, וכיון דמן התורה לקולא גם רבנן לא אחמירו בזה למיחש לספק חולין בעזרה, משום ספק קיום מצוה דשמא בכור הוא והקרבתו מצוה היא, ורש"י. סובר דספיקא דאורייתא מן התורה לחומרא ואסור להכניס עצמו לספק איסור בקום ועשה דשב ואל תעשה עדיף ולא יהא נשחט כלל וצ"ע.