שערי ישר חלק ב צט

עכ"ל. ולא אבין דבריו דהלא ודאי עיקר הספק בזה הוא רק אם כבר זכה בו אחר דקודם שזכה בו אחר אין נפ"מ כ"כ, וכשזכה בו אחר ומוציאים מידו הרי הוא עובר על ספק איסור נדר, וגם לשיטת הרמב"ם דבספיקא דדינא אי תפס לא מפקינן מיני', ולקמן יבואר ענין זה אם בספק הפקר מהני תפיסה, אבל זה ודאי דאם חזר בעה"ב ותפס מן הזוכה דמהני תפיסה כמש"כ בס' תקפו כהן סי' ח', ואם ספק הפקר ספק נדר אסור לתפוס, ומוכח מזה דלא הוי רק ספק ממון לחוד, וכן הקשה בקצוה"ח ריש סי' רע"ג ונשאר בצ"ע

והנה בעיקר דין הפקר לא נתבאר בראשונים ז"ל מהו, ומקור לדברי הרמב"ם שכ' דהפקר מטעם נדר כתב בב"י או"ח סי' תל"ד שהוא מהגמ' דנדרים ד' ז' דמיבעיא שם אם יש יד להפקר או דילמא אין יד להפקר, הפקר היינו צדקה, אם תימצי לומר קאמר, אית"ל יש יד לצדקה דאין היקש למחצה, הפקר מהו, מי אמרינן היינו צדקה, או דילמא שאני צדקה דצדקה לא חזיא אלא לעניים אבל הפקר בין לעניים ובין לעשירים, ובב"י אחרי שהביא שם דברי הר"ן בפ"ק דפסחים שכ' בשם י"א דכיון דביטול מתורת הפקר נגעו בה שליח לא מצי מבטל, שהרי אם אמר אדם לחבירו הפקר אתה נכסי אין בכך כלום, כתב בזה"ל ול"נ אע"ג דבטיל מדין הפקר נגעו בה שפיר יכול לבטל ע"י שליח, משום דחמץ אינו ברשותו של אדם אלא שעשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו, בגלוי דעתא דלא ניחא לי' דליהוי זכותא בגוי' כלל סגי, א"נ דטעמא דבהפקר לא מהני שליחות היינו משום דהפקר יש לו דין נדר כדמוכח בפ"ק דנדרים ד' ז', וכ"כ הרמב"ם בה' נדרים, וכיון דדין נדר יש לו משום הכי לא מהני בי' שליחות שהאומר לחבירו קבל עליך נדר זה בשליחותי שאהי' אסור בו אינו כלום, אבל בטול שאינו ענין לנדר שפיר מהני בי' שליחות עכ"ל. ובח"מ סי' רע"ג כתב הב"ח וז"ל כתב הרמב"ם ההפקר הרי הוא כנדר, ואסור לחזור בו פירוש שיחזור ויאמר אני חוזר מדבורי כיון שלא עשיתי קנין אלא הרי הוא כנדר דכתיב בו לא יחל דברו, ואעפ"י שהוא עצמו יכול לזכות בהם זהו מדין הפקר אבל לא מתורת חזרה עכ"ל. ועפי"ז כתב בקצוה"ח סי' הנ"ל דהפקר אינו עושה שום השתנות בקנין הבעלים כלום ורק חל עליו איזה נדר להניח לכל אדם לזכות בהם ולהשתמש בזה, או שלא יחזור בו, ומטעם הנדר חשוב כאילו אינו ברשותו, ומטעם זה כתב דאפשר שאם הפקיר ומת שאין היורשים מחויבים לקים נדרו דבטל ההפקר לגמרי יעו"ש. והדברים מתמיהים בעיני דלפי"ז ליתא כלל ענין הפקר בעולם, אלא נודר ליתן לכל מי שירצה לזכות ולהשתמש בזה ולמה מצריכים לשון הפקר דוקא שיאמר נכסים אלו הפקר לכל ובמאי פליגי ב"ש וב"ה אם הפקיר לעניים ולא לעשירים, ולב"ה אפי' אם שייר אדם אחד לא הוי הפקר, למה לא יהי' הנדר חל אם נדר לכל העולם חוץ מאדם אחד, כיון דגם בהפקר גמור אינו יוצא מרשותו כלל, אלא חל עליו איזה נדר שלא לחזור, וכן מה דאמרינן בירושלמי דב"ש ילפי מלעני ולגר תעזוב אותם יש לך עזיבה אחרת שהיא כזו מה זו לעניים ולא לעשירים, וב"ה ילפי משמיטה, יש לך נטישה אחרת שהיא כזו, הובא בר"ש ריש פ"ו דפאה, ומה ענין נדרים ללמוד ממתנות עניים או משמיטה, ואם ילפינן מהתם בע"כ דומה ענין הפקר לשם, דכמו דשם משתנה קנין הבעלים דמתנות עניים אינן ממון בעלים וכן בשמיטה אינו ממון בעלים, כ"כ ענין הפקר, וכן קשה טובא מה דאמרינן במס' נדרים דר"י אמר מ"ט דר"י קסבר הפקר כמתנה מה מתנה עד דאתיא מרשות נותן לרשות מקבל אף הפקר עד דאתיא לרשות זוכה, וכתב הר"ן שאינו יוצא מרשות בעלים עד שיזכה בו אחר ואי בעי למיהדר מצי הדר, הילכך כי זכה בו מודר, ממדיר קא מיתהני, ודחה רבא ענין זה ומתרץ דטעמא דר' יוסי הוא משום מתנת בית חורין, ובהפקר לזמן הוא לדידן כסברת ר"י אליבא דר"י דאינו יוצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה כמבואר שם בגמ' ובר"ן, ואם נאמר דעיקר הפקר הוא רק ענין נדר שלא לחזור היינו שיניח לכל אדם לזכות, איך יכול לחזור הלא זהו הנדר גופא, ואיך מצי חזר בו מן הנדר, ומה שייך לומר בזה שאינו יוצא מרשותו או לא הלא הפקר הוא מתנה גמורה רק שנדר ליתן מתנה לכל מי שירצה, ולרבנן ודאי קשה למה מהני במודר הנאה, דלפי שיטת הקצוה"ח הלא לכו"ע אינו יוצא מרשות בעלים, ועוד קשה דהרי בהפקר אם קדם וזכה בו הרי זה שלו כשאר נכסים ואם הפקר הוי רק נדר בעלמא והדבר שלו כבתחילה, איזו זכי' שייך בדבר שהוא שלו ובמה בטל נדרו עי"ז שטלטל החפץ ממקום למקום, עוד קשה למה לא מהני הפקר בדבר שאינו ברשותו, כמו דאיתא בב"ק ד' ס"ט הלא זה ודאי דיכול לקבל על עצמו נדר גם על דבר שאינו ברשותו, שיניח להשתמש בזה כל אדם ושלא יחזור בו, וכן קשה איך מהני הפקר גבי נכרים, דנכרי אינו מחויב לקיים נדרו ורק מה שעשה מחויב ישראל לקיים, עי' גליון רע"א למס' ע"ז ד' ה' ע"ב ובמס' גיטין ד' מ"ז ע"א מפורש דעכו"ם שהפקיר הוי הפקר יעו"ש. מכל הלין שכתבנו נלענ"ד ברור שלא ירד הקצוה"ח לעומק ענין זה

ונראה לענ"ד דבהפקר ודאי יוצא הדבר מרשות בעלים ונפקע קנין הבעלים לגמרי כמו דמשמע פשטות סוגיות הש"ס בהרבה מקומות בכל דוכתא שנזכר בגמ' ענין ההפקר, וכן מוכח להדיא מהירושלמי פ"ק דקדושין ה"ג הבאנו לעיל דמיבעיא שם אם אמר הילך מנה ותצא שדך להפקר, ומסיק דאינו יוצא משום דלא זכה לבן דעת, ושם ודאי הכונה שיופקע קנין הבעלים אלא מחמת דאין אדם מסתלק מדבר שהוא שלו רק ע"י קנין וליכא שום מעשה קנין להפקיע קנין הבעלים בלי הכנסה לרשות אחר, משום דמי יעשה מעשה קנין בזה, ומשו"ה מבעיא קומי ר' זעירא אם תהא מעשה קנין ע"י