שערי ישר חלק ב ט

ובמלוה ע"פ גם מדרבנן ליכא שיעבוד לדידי', ועיקר הקושיא הוא מה שגובים מע"פ, דבשלומא למ"ד ש"ד, כשחבירו מונעו מלגבות, הרי מעכב תחת רשותו דבר שיש להתובע זכות לגבותם, וע"ז איכא כפית בי"ד מתורת המשפטים, וגם הבע"ד בעצמו הי' יכול לכפות אותו גם ע"י הכאה כשמונעו מלהשתמש בכח הזכות שלו, כ"כ בי"ד כופים ע"ז מתורת המשפט, להציל עשוק מיד עושקו, אבל למ"ד של"ד אם גם יש כח להתובע לזכות בנכסי הלוה בשעה שיגיעו לידו וכמש"כ לעיל, דע"י שיש לו שיעבוד על בעל הנכסים יכול לזכות בנכסים, אבל אם חבירו אינו מניחו לזכות בהם הוא עושה בדבר שהוא שלו לגמרי, דהרי אין שום זכות בהם להתובע, ולכוף את הלוה שיעשה חובתו המוטלת עלי' מצד השיעבוד אין כח לבי"ד ע"ז, ומשני כיון דפריעת בע"ח הוא ג"כ מצוה לשמים כסוכה ולולב, יש כח ביד בי"ד לכופו בהכאה כמו בשאר מצוה לשמים, ובקנס שמפורש בתורה אשר ירשיעון אלהים וכן יכול הבע"ד לכופו אף דקודם התביעה אין שום זכות לתובע בנכסי הנתבע התם גזיה"כ הוא שבאופן כזה יתקים תשלומי קנס שע"י כפי' זוכה התובע, שאם יהי' מוכרח יתחייב ממון ככל תשלומי ממון, ובנידון זה שאני כפית בי"ד מכפית הבע"ד, דבי"ד יכולים לכופו מצד האמור בתורה אשר ירשיעון אלהים ומשו"ה יכולים לכופו גם על ידי הכאה, אבל בע"ד אין בכחו לכופו מצד מצות התורה רק יכול לתפוס, שאם יתפוס יזכה שעי"ז יהי' הנתבע מוכרח, וכשם שאם מוכרח ע"י בי"ד מתחייב, כ"כ אם הוא מוכרח ע"י תפיסה ולקמן יתבאר ענין זה בס"ד:

וכן יש להוכיח מן הכתוב שבו גלתה תורה מצות פריעת בע"ח כמש"כ הראשונים ז"ל, והוא מה שכתוב בתורה והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט שהכתוב מצוה עלי' לעשות כן, כמש"כ הרמב"ן ז"ל, ואם נאמר דשיעבוד הגוף הוא המצוה גרידא, ובלעדי המצוה אין כל זכות למלוה על הלוה, איך אומר הכתוב שאתה נושה בו יוציא, הלא מה שיש לו הכח להיות נושה בו הוא רק ע"י המצוה הזאת שאמרה תורה יוציא אליך העבוט, והי' ראוי לכתוב בתורה תחילה המצוה שישלם הלוה, ואז אפשר להחשיב המלוה כנושה בלוה מחמת המצוה, אלא ודאי הוא נושה בו מחמת השיעבוד המשפטי, מחמת הנאת הכסף שלוה ממנו, או מחמת שנשתעבד ע"י הכסף כמו שאר הקנינים, והתורה צותה שישלם מה שהוא משועבד, ולפי"ז מוכיחים הדברים שהשיעבוד והזכות קדים להמצוה, ויוכל השיעבוד להתקים בלי המצוה, רק להיפוך בלי הזכות והשיעבוד המשפטי ליכא שום מצוה, ומשו"ה בספק חיוב ממון דמצד דין המשפטי הוא פטור מדין המוציא מחבירו, ממילא ליכא בזה מצות פריעת בע"ח, ולא שייך בזה לדון על ספק מצות עשה כספק שאר קיום מצות ה', דעיקר המצוה בזה לקיים השלמת השיעבוד והזכות שיש לחבירו עליו עפ"י חוקי המשפטים:

פרק ג ועפי"ד יובן הענין שהוכיחו הראשונים דמצות החזרת רבית אינה כשאר מצות תשלומי ממון, דבכל חיובי ממון נחתינן לנכסי' אף למ"ד של"ד, וברבית לא נחתינן לנכסי' דהנה מדגלי קרא דאין היורשים חייבים להחזיר כדילפינן מקרא דוחי אחיך עמך לדידי' אזהר לברי' לא אזהר דליכא שיעבוד נכסים על החזרת רבית, מוכח דמצות החזרת רבית היא מצוה גרידא בלי שיעבוד הגוף מצד המשפט, ועל חיוב כזה לא שייך שיעבוד נכסים שקבלו חז"ל שהוא בגדר ערבות, וענין ערבות שייך רק אם אפשר לצייר שיהי' השיעבוד על הערב מעין השיעבוד שעל הלוה, ועל הערב לא שייך ענין המצוה שעל הלוה, ורק שיעבוד המשפטי, ומשו"ה מוכח מן התורה דהחזרת רבית היא מצוה גרידה, ומהאי טעמא ליכא בזה שיעבוד נכסים, אבל בשיעבוד הגוף דשאר החיובים שבתורה, שהעיקר בהם הוא שיעבוד המשפטי, עשתה תורה את הנכסים כערבים שיהי' למלוה זכות בהם, ומזה מוכח ג"כ דשיעבוד הגוף הוא זכות ממוני, דאל"ה לא הי' שייך שיעבוד נכסים:

ובחי' הריטב"א למס' קידושין כתב בזה ענין נפלא בהא דאמרינן שם ד' ו' ע"ב המקדש במלוה אינה מקודשת בהנאת מלוה מקודשת ואסור לעשות כן מפני הערמת רבית, כתב הריטב"א וז"ל ואמרינן האי הנאת מלוה ה"ד, אילימא דאמר לה ארבע בחמשה פי' וקדשה בזוז החמישי של רבית שהיא חייבת לו, רבית מעלייתא הוא, פי' לישנא בעלמא קא מקשי לי', היכי קרי לי' הערמת רבית, אבל ודאי אפילו ברבית גמורה אם כבר פרעתו לו וחזר וקדשה בו מקודשת, דמעות דריבתא שפרע לוה למלוה קנינהו לגמרי, וממון גמור הוא לו, אלא שיש עליו חובה להחזירו, ובי"ד מוציאים ממנו, ואם מת אין בניו חייבים להחזיר אלא מפנ' כבוד אביהם בדבר מסוים. עכ"ל. ונראה ביאור דברי' דכמו דאם פרעתו הדינר קנהו לגמרי, אף שנתנו בפרעון הרבית, מזה מוכח דגם קודם הפרעון איכא חיוב וזכות למלוה על דמי הרבית שקצצו, דאל"ה לא הי' קונה המלוה בהם לאחר הפרעון, דהרי בפרעון חוב של רבית נתנו, ומשו"ה לא פריך הש"ס רק אמאי קרי לי' הערמת רבית, ועוד היינו מלוה, אבל אם הי' הדין דמקדש במלוה מקודשת היתה מתקדשת גם בזוז של רבית קצוצה שהיא חייבת לו, זהו תוכן כונת הריטב"א ובס' אבני מלואים סי' כ"ח סקכ"ב מפרש בכונת הריטב"א דאינו חייב להחזיר החפץ שלקח בפרעון הרבית ורק דמים הוא חייב, ואפי' אם קצץ לו כלי ברבית ופרע לו הכלי אינו חייב להחזיר רק דמי הכלי, ויעו"ש שהביא דברי המל"מ שכתב להיפוך דכתב בפ"ח מה' מלוה הט"ו במי שהלוה לחבירו ופסק ליתן לו חפץ ברבית שצריך להחזיר לו החפץ ואינו יכול המלוה ליתן לו דמיו, דדוקא כשקצץ לו דמים ואמ"כ נתן לו חפץ אז הוא דאמרינן המקח