שערי ישר חלק ב סג

ועפ"י מש"כ נראה לי בהא שחולק הש"ש בש"ד פי"ג ופי"ד על הש"ך שכתב בסי' צ"א דבחצר של שניהם לא מוקמינן בחזקת מרא קמא כיון דשניהם מוחזקים בו ומכש"כ כששניהם אדוקים בו, ובש"ש דחה דבריו ומדמה לי' לסימטא דאמרינן בגמ' בפ' השואל לענין מחליף פרה בחמור דבסימטא מוקמינן בחזמ"ק וסימטא נמי הוי רשות לשניהם, ולענ"ד אין דברי הש"ש נכונים בזה, דלפימש"כ בזה הכל תלוי אם המקום מוכיח על חזקת בעליו וחצר של שניהם ודאי מוכיח דשל שניהם הוא, והנה היכא דידענו שהחפץ הי' של אחד מהם והוא עכשיו בחצר של שניהם וטוען השני שלקח חצי' ודאי דאינו נאמן כמו בגודרות כיון דהוי רשות לשניהם לא יצא הדבר מרשותו, אבל בדררא דממונא שהספק לפנינו הוי בחזקת שניהם כמו בגודרות לפי"ז מה שמוכיח בס' ש"ש מהא דחצר השותפים אינו קונה מרשות בעלים אפי' למחצה, אינו ראי' לענין תפיסה והחילוק בין חצר של שניהם לסימטא הוא פשוט דבסימטא לא הוי רשות לאחד מהם רק ע"י השתמשות, וכ"ז שהחפץ של המוכר הוא חצר של מוכר, ורק אם הלוקח מושך ממקום זה למקום אחר נעשה חצירו של הלוקח כמש"כ ר"ח כהן וכ"ז שלא נשתמש אחד מהם אינו רשותם ומשו"ה בחפץ שיש לו חזקת מ"ק לא נפיק בסימטא מחזקת מ"ק דלא נכנס לרשות אחר עדיין כלום, אבל בחצר של שניהם דהוי רשות שניהם בלי השתמשות וכל חפץ הנמצא בחצר זה בחזקת שניהם הוא י"ל דהוו שניהם מוחזקים ולא מוקמינן בחזמ"ק כמש"כ הש"ך וכש"כ כששניהם אדוקים בו ודאי נפיק מחזקת מ"ק ומה שכתב בש"ש להוכיח כדבריו מהא דתפיסה תליא בקנין ובחצר של שניהם או כששניהם אדוקים ותפסי בכרכשתא דאי לאו משום דמגביה כ"א לחבירו אמרינן תעשה זו כמי שמונחת ע"ג קרקע, וזו כמי שמונחת ע"ג קרקע אין דבריו נכונים כלל דהרי לענין זה כתבו בתוס' פ"ק דב"מ שהבאנו לעיל דלענין מוחזק סגי לן אם רק תפיסה כזאת מועלת לקנין אם הי' תופס בעצמו, וכמו שהוכיחו מסוגית הש"ס דאף אם מגביה לחבירו לא קנה חבירו מ"מ בשנים אוחזים בטלית הוו שניהם מוחזקים אם כ"א טוען כולה שלי, וכיון דבכה"ג חשיבי מוחזקים היכא דליכא מרא קמא, כ"כ י"ל דגם היכא דאיכא חזקת מ"ק נפיק מרשות מרא קמא והוי בחזקת שניהם, ודברי הש"ך נכונים בלי פקפוק כלל, כללא דמילתא כל תפיסה שמוכחת שהדבר שלו הוא עפ"י כלל החזקה כל מה שביד אדם הוא שלו מהראוי שתועיל לקנין וכן לענין חזקת ממון וסימטא אינה מועלת לתפיסה משום שאינה מועלת לקנין ג"כ ורק ע"י השתמשות נעשה חצירו, וזה שייך במשיכה ולא לענין מוחזק אם לא שהחזיק במקום זה ע"י השתמשות דאז נראה שהוא חשוב רשותו גם לענין תפיסה כנלענ"ד בענין זה:

ולפי"ז י"ל עפ"י מה דאמרינן במס' סוכה ריש פרק לולב הגזול דסתם עכו"ם גזלנו ארעתא נינהו, דאצל העכו"ם ליכא כלל הך חזקה שכל מה שבידם הוא שלהם כיון דחשידי על הגזל, וכיון דליכא הך חזקה אין רשותם משוה אותם למוחזק לומר שהדבר בחזקתם, אף דרשות העכו"ם קונה לו כמו ידו, כיון דמכניס לרשותו הוי כמו ידו, מ"מ לענין חזקת ממון לא מהני לו רשותו, דבאמת אין תפיסה תלוי בקנין, דלא כמו דמשמע מדברי הש"ש, דהרי בחצר שאינה משתמרת אף דאינה קונה מ"מ הוי רשות לענין מוחזק, אלא דעיקר הכלל הוא כמש"כ שהוא להיפוך, דקנין תלוי בתפיסה אם הדבר מוכנס לרשותו שהוא מוכיח שהוא שליט עליו אז נגמרה מעשה הקנין, ולתפיסה בעינן שיהי' מוכיח שהוא הבעלים, ובהא דהביא הש"ש מהרמב"ן דתפיסה בשטרות תלוי אם אותיות נקנות במסירה או לא נלענ"ד שעיקר הטעם בזה דכיון דאין אותיות נקנות במסירה אין בהם הכלל חזקה מה שביד אדם הוא שלו כיון שהם על שם אחר, אבל אם נקנות במסירה תפיסתו בהן מוכיח שהם שלו ככל מטלטלים, ולפי"ז י"ל דאף דבעכו"ם ליכא האי כללא חזקה דכל מה שתופס הוא שלו, מ"מ קונה לו רשותו כמו ידו, דרק להיפוך מה שאינו מועיל לקנין הוא מורה דנגרע חזקה זו שמה ומשו"ה אין מועיל להוציא מרשות בעלים ע"י טענה וכפירה וכן מוכח ענין זה מדברי הראשונים שהבאנו ששקלו וטרו אם בגודרות חשוב מוחזק להוציא מחזקת מ"ק ולא הי' קשה להם איך מהני בגודרות קנין חצר והכנסה לרשות אלא ודאי דקנין ממש שנעשה ע"י מקנה וקונה אינו שייך לענין זה ורק להיפוך היכא דהמעשה אינה מועלת לקנין יש מקום לדון דלא חשיב ג"כ מוחזק, היינו היכא דלא חשיב תפיסה כלל שאינה מוכחת שהדבר שלו אינו חשיב מוחזק ג"כ, אבל אם אינה מועלת לקנין מצד אחר כמו חצר שאינו משתמר, או שנים שהגביהו דהוי חסרון מצד שלא נגמר מעשה של הגבהה ע"י אחד ענין זה אינו מגרע חזקת ממון ומשו"ה בגודרות אף אם נימא דתפיסה לא מהני בהו אינו חסרון במעשה הקנין, ורק בטענה וכפירה אינם יוצאים מחזקת מ"ק וע"ז כתבו דיש חילוק בין טענה וכפירה שע"י דררא דממונא שבהם שוים גודרות לשאר מטלטלים שהמוחזק בהם הוא בחזקתו, ובטענת לקוח הוא בידי, שלא ע"י דררא דממונא אינם יוצאים מרשות בעלים, כנלענ"ד בענין זה:

פרק טז בהגוזל בתרא תנן האומר לחבירו גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לא החזרתי לך חייב לשלם, אבל אם אמר לו איני יודע אם גזלתיך אם הלויתני או הפקדת אצלי פטור מלשלם ומוקי בגמ' דמיירי דלא קא תבע לו ובבא לצאת ידי שמים, אתמר נמי אמר ר"ח ב"א אר"י האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב בבא לצאת ידי שמים, והנה בכל ספק ממון דקיי"ל המע"ה או חולקים נתבאר בפרקים הקודמים שענין זה הוא משפט בדיני ממונות באופן דליכא בזה ספק גזל, דאיסור גזל בתר דין