שערי ישר חלק ב סב

מי שמת שכתב בספק של מקדיש כל נכסיו דלענין ממון מוקמינן בחזקת מ"ק ולענין ספק מעילה מהני מה שהוא יודע בנפשי', דמוכח מדבריו דחזמ"ק אינה מועלת להכריע לענין איסור מעילה, י"ל ג"כ עפ"י דרך זה דכיון דלענין ממון גופא מוכרע הדין מדין המע"ה ולא צריך לדין חזקה קמייתא משו"ה דין מעילה הבא בתולדה נאשר בספק איסור אם לא הי' יודע בנפשי':

פרק טו כתב בשטמ"ק ספ"ק דכתובות לענין תינוק הנמצא דברוב ישראל ונגח תורא דידי' לתורא דידן דמשלם נזק שלם, דהא דקיי"ל אין הולכים בממון אחר הרוב הוא דוקא בישראל דאיכא חזקת מרא קמא ולא בנכרי דליכא לנכרי חזקת מ"ק, כן הביא שם בשם הרמב"ן, הרשב"א והרא"ש ז"ל. יעו"ש ולא בארו דבריהם מאיזה טעם הוא אין לנכרי דין חזקת מ"ק, ובס' רי"ט אלגזי ריש פ"ב דבכורות בד"ה והנה לפי האמור עמד ע"ז וכתב שהוא מטעם דסברי דגזל נכרי אינו מה"ת, ועפי"ז מסיק דלהנך דסברי דגזל נכרי אסור מה"ת אית לנכרי חזקת מ"ק יעו"ש. ודבריו תמוהים בעיני דמה ענין איסור והיתר למשפטים, ועוד אם נימא דכל חזקת אדם בשלו הוא רק מחמת איסיר גזילה שאסור לגוזלו הלא לענין זה סגיא לן אם איכא איסור גזילה מדרבנן, דעכ"פ אי אפשר לגזול ממנו מחמת איסור דרבנן, ע"כ ענין זה לא נתבאר כלום, ובין אם נאמר דחזמ"ק הוא מדין חזקה קמייתא ובין מדין מוחזק קשה, מה שאני נכרי מישראל לענין זה, אח"כ מצאתי בקונה"ס כלל ו' אות ד' שעמד ע"ז וכתב דלא ידע טעמייהו מדוע לא יהי' לנכרי חזמ"ק:

ונראה לענ"ד לבאר ענין זה עפ"י מה שכתבו הראשונים ז"ל בב"מ בפ' השואל במחליף פרה בחמור וילדה דיחלוקו דפריך הש"ס וליחזי ברשותא דמאן קיימא וליהוי אידך המע"ה דאע"ג דקיי"ל הגודרות אין להם חזקה, ה"מ היכא דידעינן ודאי שהוא של ראובן, דאע"ג דהשתא ברשות שמעון נינהו אין לו בהם חזקה, אבל הכא דודאי האם קנוי' ללוקח והולד נמי אפשר דדידי' הוא כיון דברשותא דידי' נינהו, דינא הוא דלוקמינהו בחזקתי' עכ"ל השטמ"ק בשם הר"ן וכן כתב שם בשם הריטב"א ובהשקפה ראשונה דבריהם תמוהים, דמה ענין גודרות לדין מוחזק, דהא דגודרות אין להם חזקה הוא לענין הוכחה וראי' דבשאר מטלטלים נאמן לומר לקוח הוא בידי אף שידענו דמעיקרא הי' של אחרים, כיון דודאי באו לרשותו ע"י בעלים ולשאלה לא חיישינן נאמן לומר שלקחן, אבל בגודרות דאפשר דנכנסו לרשות התופסן שלא מדעת בעלים, ליכא הוכחה שמכרן או שנתנן, אבל הכא פריך בגמ' מדין המע"ה ולא מחמת איזו הוכחה וראי', וכן קשה בדברי התוס' ד' ק' ד"ה וליחזי שהקשו ג"כ מהא דגודרות אין להם חזקה, אבל בדברי התוס' אפשר ליישב בדוחק דזה גופא מתרצים שם דז"ל, וי"ל כיון דאיכא דררא דממונא דיש ספק בדבר בלי טענותיהם וטוען ברי הלוקח אם הוא ברשותו אין להוציא מידו עכ"ל. היינו דבאו לפרש דאין כונת הש"ס מדין חזקה וראי', אלא דכונת הש"ס מדין תפיסה ומוחזק זכה בולד, אבל גם זה דחוק להעמיס בדבריהם, לכן נראה לי כיון שדין מוחזק אינו מטעם אלמות ותקיפות, אלא משום שהדבר בחזקתו נקרא חבירו מוציא ועליו הראי', ועד כאן לא מיקרי מוחזק לומר שהדבר בחזקתו, אלא היכא דשייך הכלל של החזקה כל מה שתחת יד אדם הוא שלו, אבל אם החפץ שעומד בחצירו אינו מוכיח כלום שלבעל הרשות הוא בכה"ג לא מיקרי מוחזק, דמוחזק הוא שהדבר עומד בחזקתו עפ"י מה שנראה ומוחזק לנו, ומהאי טעמא נקטו הראשונים לשון "מוחזק" ולא "מחזיק" ולפי"ז דמישך שייך ענין מוחזק להכלל של החזקה מה שביד אדם הוא שלו שפיר, יש לדון כיון דבגודרות ליתא להאי כללא דמנפשי' עיילי שלא יהי' שייך בהו כלל ענין מוחזק, וע"ז תרצו דמה דאמרינן דבגודרות אין להם חזקה אין הכונה דבגודרות ליכא האי כללא דחזקה כל מה שתחת אדם הוא שלו, אלא היכא שידעינן ודאי דהוו לראובן אין לשמעון חזקה בהם, היינו דהוכחת מה שביד אדם שלו אינה מועלת בגודרות להפקיע מהבעלים הראשונים, אבל בסתמא אם אנו רואים גודרות ברשות של אחד, בודאי גם בהם איכא חזקה זו וכל מי שנוטל מרשותם דיינינן לי' כגזלן, ומשו"ה בדררא דממונא שהספק לפנינו חשיב מוחזק אף בגודרות:

וכן נראה לי ענין זה ממש"כ התוס' ב"מ ד' ח' ע"ב ד"ה או דילמא דאם רכוב לא הוי קנין כלל לא חשיב מוחזק ג"כ, ואם רכוב במקום מנהיג לא קני או שנים שתפוסים בטלית אף אם לא יקנו שניהם בכה"ג מ"מ מיקרי שניהם מוחזקים כה"ג, אם טוען כ"א שהוא לבדו הגביה יעו"ש. שהטעם בזה משום דכל היכא שתפיסתו מוכחת לכלל שמה שביד אדם הוא שלו, תפיסה כזאת ראוי' שתועיל לקנין וכן לענין מוחזק, ואם אינה מועלת לקנות בע"כ שתפיסה כזאת אינה מוכחת על ענין זה שהוא הבעלים, וכיון שאינה מוכחת על ענין זה, אינו נקרא מוחזק כלל. ובס' ש"ש ש"ד פי"ג ופי"ד הביא ראיות סמוכות לזה דתפיסה תליא בקנין, ועיי"ש מה שהוקשה לו מחצר שאינו משתמר ואינו עומד בצדו, ולפימש"כ הכל תלוי בזה אם במקום כזה שהוא מוכיח שהחפץ הוא של בעליו חשיב הדבר ברשותו, ונקרא מוחזק, ומה"ט מחלקינן בין קרקע למטלטלים, דבקרקע אינה יוצאת מרשות בעלים שהוחזקו בה כבר אם לא ע"י חזקה של ג' שנים, ומטלטלים אם הם ביד אחר הם ברשות אחר, כמו לענין טענת לקוח כ"כ לענין תפיסה ומוחזק, דבקרקע ליכא הוכחה שהם של הלוקח אם לא בחזקת ג' שנים ובמטלטלים איכא הוכחה מיד, ומשו"ה עדיפא חזקת התופס, מחזקת מ"ק, דחזקה דהשתא מוכחת דאינן של מרא קמא, ומשו"ה גם לענין מוחזק כ"כ בקרקע נקראים הבעלים הראשונים לעולם מוחזקים ועל התופס להביא ראי', ובמטלטלים על הבעלים להביא ראי':